ПОСТАНОВА
Іменем України

11 лютого 2021 року 
Київ
справа №802/1675/17-а
адміністративне провадження №К/9901/30283/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Шарапи В.М.,
суддів: Стеценка С.Г.,  Чиркіна С.М., 
розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 26.10.2017 у складі судді     Дмитришеної Р.М. та постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 25.01.2018 у складі колегії суддів: Кузьмишина В.М. (суддя-доповідач), Сушка О.О., Боровицького О.А. у справі №802/1675/17-а за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області про визнання відмови протиправною та зобов`язання вчинити дії 
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:
1.           ОСОБА_1 (надалі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулась до суду з позовом до Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області (надалі - відповідач, ГУ Держгеокадастру у Вінницькій області) про визнання протиправною відмови, викладеної у листі від 30.08.2017 №Т-14163/0-7260/6-17, у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства, державної форми власності, орієнтовною площею 2,0 га на території Теплицької селищної ради Вінницької області (за межами населеного пункту) та зобов`язання надати такий дозвіл.
2.          Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 26.10.2017, яку залишено без змін постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 25.01.2018, у задоволенні позову відмовлено повністю.
3.  Судами попередніх інстанцій під час судового розгляду справи встановлено наступні обставини: 
3.1.          У липні 2017 року ОСОБА_1 звернулась до ГУ Держгеокадастру у Вінницькій області із заявою про надання їй дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства, державної форми власності, орієнтовною площею 2,0 га, що знаходиться на території Теплицької селищної ради Вінницької області (за межами населеного пункту).
3.2.          ГУ Держгеокадастру у Вінницькій області листом від 30.08.2017 №Т-14163/0-7260/6-17 повідомило ОСОБА_1 , що запитувана земельна ділянка, згідно з даними ортофотопланів територіальних органів Держгеокадастру та публічно-кадастрової карти України, є такою, що розташована в масиві, який використовується громадянами для городництва. З метою запобігання виникнення конфлікту інтересів щодо права на використання земельних ділянок, відповідач просив позивача представити документ, який посвідчує виникнення права користування вказаною земельною ділянкою (рішення органу місцевого самоврядування або виконавчої влади). 
3.3.          Поряд з цим, рішенням Теплицької селищної ради Вінницької області від 30.10.2000 надано дозвіл на замовлення проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок громадянам - працівникам соціальної сфери та пенсіонерам з їх числа для ведення особистого підсобного господарства у постійне користування площею по 0,10 га із загальної площі, що складала 24,9856 га. Малим приватним підприємством "ЛОТ" виготовлено зазначений проект, який в подальшому затвердженого рішенням Теплицької селищної ради Вінницької області від 23.11.2011, в якому вказано про видачу державних актів на право постійного користування земельними ділянками    227 громадянам, включеним до даного проекту. 
4.          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з правомірності наданої позивачу відмови, оформленої листом відповідача, у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою, оскільки запитувана земельна ділянка вважалась сформованою згідно з пунктом 2 Перехідних положень Земельного кодексу України (надалі - ЗК України).
Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:
5.          Позивач - ОСОБА_1 , подала касаційну скаргу на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 26.10.2017 і постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 25.01.2018, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити повністю.
5.1.          Аргументи скаржника на обґрунтування доводів касаційної скарги зводяться до неправильного застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та допущення ними порушень норм процесуального права. Зокрема, скаржник наполягає, що відповідачем надано оскаржувану відмову у формі листа, що суперечить вимогам чинного законодавства, а суди належним чином не з`ясували, чи запитувана позивачем земельна ділянка та земельні ділянки, щодо яких видано акти на право постійного користування іншим особам є одними і тими ж земельними ділянками. Скаржник вважає, що земельна ділянка є сформованою з часу державної реєстрації права власності на неї. 
6.          Відповідач - ГУ Держгеокадастру у Вінницькій області, подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
6.1.          На обґрунтування відзиву зазначає, що оскаржувані судові рішення ухвалені на основі правильного застосування норм матеріального права і з дотриманням норм процесуального права, а доводи касаційної скарги є безпідставними.
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд касаційної інстанції:
7.          Під час розгляду даної касаційної скарги колегія суддів враховує приписи частин 1-2 статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України, в редакції до 08.02.2020), відповідно до яких суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд     касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові     докази або додатково перевіряти докази.
8.    Положеннями частини 2 статті 19 Конституції України гарантується, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
9.  Згідно з пунктом "а" частини 3 статті 22 ЗК України, громадянам, зокрема, для ведення особистого селянського господарства передаються у власність та надаються у користування землі, віднесені до категорії земель сільськогосподарського призначення, якими визнаються землі, надані для виробництва сільськогосподарської продукції, здійснення сільськогосподарської науково-дослідної та навчальної діяльності, розміщення відповідної виробничої інфраструктури, у тому числі інфраструктури оптових ринків сільськогосподарської продукції, або призначені для цих цілей.
10.          Частинами 1-2 статті 116 ЗК України передбачено, що громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом. Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.
11. Пунктом "б" частини 1 статті 121 ЗК України встановлено, що громадяни України мають право на безоплатну передачу їм земельних ділянок із земель державної або комунальної власності для ведення особистого селянського господарства - не більше 2 гектарів.
12. Частиною 6 статті 118 ЗК України визначено, що громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності, зокрема, для ведення особистого селянського господарства, у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства).
13.  В силу приписів частини 7 цієї статті ЗК України, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
14.  При цьому, за змістом частини 4 статті 122 ЗК України, центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи передають земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності, у власність або у користування для всіх потреб.
15.  Центральним орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин є Державна служба України з питань геодезії, картографії та кадастру як передбачено Положенням, що затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 14.01.2015 №15.
16.  Системний аналіз зазначених норм права дає підстави для висновку, що прийняття відповідним органом виконавчої влади за наслідками розгляду поданого клопотання про надання дозволу на розробку проекту землеустрою вмотивованого рішення про надання дозволу або відмову у його наданні із наведенням усіх підстав такої відмови є обов`язковим. 
17. Правовий статус Головних управлінь Держгеокадастру в областях визначено відповідним Положенням про Головне управління Держгеокадастру в області, яке затверджене наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 29.09.2016 №333 (надалі - Положення) та зареєстроване в Міністерстві юстиції України 25.10.2016 за №1391/29521.
18.  Пунктом 8 Положення передбачено, що Головне управління у межах своїх повноважень видає накази організаційно-розпорядчого характеру.
19. Згідно з пунктами 84, 123 Типової інструкції з діловодства в територіальних органах Держгеокадастру, затвердженої наказом Держгеокадастру від 15.10.2015 №600 (чинної на час виникнення спірних правовідносин), накази видаються як рішення організаційно-розпорядчого характеру. За змістом управлінської дії накази видаються з основних питань діяльності територіального органу Держгеокадастру, адміністративно-господарських, кадрових питань. Службові листи складаються з метою обміну інформацією між установами як: відповіді про виконання завдань, визначених в актах органів державної влади, дорученнях вищих посадових осіб; відповіді на запити, звернення; відповіді на виконання доручень установ вищого рівня; відповіді на запити інших установ; відповіді на звернення громадян; відповіді на запити на інформацію; ініціативні листи; супровідні листи. 
20. Пунктом 1.4 Порядку подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України та проведення їх державної реєстрації, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 12.04.2005 №34/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15.05.2013 за №742/23274, визначено, що наказ, розпорядження, постанова, рішення (надалі - розпорядчий документ) - акт організаційно-розпорядчого характеру чи нормативно-правового змісту, що видається суб`єктом нормотворення у процесі здійснення ним виконавчо-розпорядчої діяльності з метою виконання покладених на нього завдань та здійснення функцій відповідно до наданої компетенції з основної діяльності, адміністративно-господарських або кадрових питань, прийнятий (виданий) на основі Конституції та інших актів законодавства України, міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, та спрямований на їх реалізацію, спрямування регулювання суспільних відносин у сферах державного управління, віднесених до його відання.
21. Положення наведених нормативно-правових актів визначають, що за результатами розгляду будь-яких основних питань, в тому числі про надання дозволу або про відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, у межах повноважень територіального органу Держгеокадастру цей орган має видавати відповідний наказ і такі рішення  не можуть оформлятися листами у відповідь на клопотання заявника, адже листи складаються лише у разі надання відповіді на звернення громадян.
22. У межах заявленого адміністративного спору позивач звернувся до відповідача із заявою, за наслідками розгляду якої суб`єкт владних повноважень повинен був прийняти відповідне управлінське рішення, в той час як останній протиправно направив відповідь на неї у формі листа.
23.  Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що відсутність належним чином оформленого рішення ГУ Держгеокадастру у Вінницькій області з питань надання ОСОБА_1 дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства, державної форми власності, орієнтовною площею 2,0 гектари на території Теплицької селищної ради Вінницької області (за межами населеного пункту) чи відмови у його наданні у формі наказу, свідчить, що відповідач, як уповноважений орган, у даному випадку не прийняв жодного рішення з числа тих, які він повинен був ухвалити за законом.
24. Зазначений висновок узгоджується з правовою позицією, висловленою Верховним Судом у постановах від 29.04.2020 у справі №824/138/18-а, від 28.05.2020 у справі №813/1949/16, від     14.08.2020 у справі №815/6699/17.
25.  Не заслуговують на увагу висновки судів попередніх інстанцій про те, що ГУ Держгеокадастру у Вінницькій області не приймало рішення, яке повинно було викладатися у вигляді наказу про відмову у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою, оскільки запитувана земельна ділянка була сформованою станом на час подання позивачем клопотання і її відведення у власність повинно було здійснюватися на підставі технічної документації щодо поділу та об`єднання земельних ділянок.  
26. Згідно з пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону №3613-VI, земельні ділянки, право власності (користування) на які виникло до 2004 року, вважаються сформованими незалежно від присвоєння їм кадастрового номера.
27. Проте, як вже зазначено вище територіальний орган Держгеокадастру має право складати листи виключно у разі надання відповіді на звернення громадян, отже відмова листом у відповідь на заяву позивача про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою не допускалася. 
28.  Крім того, у листі ГУ Держгеокадастру у Вінницькій області від 30.08.2017 №Т-14163/0-7260/6-17 немає вказівки на таку підставу для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства як необхідність здійснення її відведення лише на підставі технічної документації щодо поділу та об`єднання земельних ділянок. Також, даний лист не містить будь-яких посилань на рішення Теплицької селищної ради Теплицького району Вінницької області від 23.11.2011 про затвердження проекту відведення земельних ділянок в постійне користування громадянам - працівникам соціальної сфери, для ведення особистих підсобних господарств. 
29. Відповідно до пунктів 4 та 10 частини 2 статті 245 КАС України, у разі задоволення адміністративного позову суд може визнати бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язати вчинити певні дії або визначити інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з     боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів. У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
30.  Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що за висновками Європейського суду з прав людини, відповідно до яких, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати на його ефективність з     точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2005, заява №38722/02).
31.  Отже, "ефективний засіб правого захисту" в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату.
32. Згідно з положеннями Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи №R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої 11.03.1980 Комітетом Міністрів, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
33.  Отже, дискреція - це елемент управлінської діяльності, пов`язаний з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими     особами. Дискрецію не слід ототожнювати лише з формалізованими повноваженнями, вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. Попри те, що на законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє, у судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має     можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тому, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
34.  Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
35.  У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
36.  Надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки є адміністративним актом, прийняттю якого повинна передувати визначена законом адміністративна процедура. Видача такого дозволу без необхідних дій суб`єкта владних повноважень в межах адміністративної процедури не гарантує забезпечення прав позивача у передбачений законом спосіб.
37.  Така правова позиція узгоджується з практикою Верховного Суду, викладеною у постановах Верховного Суду від 24.01.2019 у справі №806/2981/17, від 15.08.2019 у справі №806/3097/17.
38.          Застосування судом способу захисту у цій адміністративній справі, про який просить позивач, шляхом зобов`язання відповідача надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства, державної форми власності, орієнтовною площею 2,0 гектари на території Теплицької селищної ради Вінницької області (за межами населеного пункту) вимагає з`ясування того, чи виконано позивачем усі визначені законом умови, необхідні для надання йому такого дозволу.
39.          Разом з тим. зважаючи на зміст оскаржуваної відмови відповідача і ту обставину, що відповідач, фактично, не навів у своєму листі від 30.08.2017 №Т-14163/0-7260/6-17 чітких підстав для відмови, колегія суддів касаційного суду приходить до висновку про необхідність зобов`язання відповідача повторно розглянути клопотання позивача про надання дозволу. 
40. За приписами статті 351 КАС України (в редакції, чинній до 08.02.2020), підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
З урахуванням наведеного, колегія суддів Верховного Суду приходить до висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги.
Керуючись пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15.01.2020 №460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", статтями 341, 349, 355, 356, 359 КАС України, суд,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. 
Постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 26.10.2017 та постанову Вінницького     апеляційного адміністративного суду від 25.01.2018 у справі №802/1675/17-а скасувати та ухвалити нову, якою позовні вимоги задовольнити частково. 
Визнати протиправною відмову Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області у наданні ОСОБА_1 дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства, державної форми власності, орієнтовною площею 2,0 гектари на території Теплицької селищної ради Вінницької області (за межами населеного пункту), викладену у листі від 30.08.2017 №Т-14163/0-7260/6-17.
Зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Вінницькій області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства, державної форми власності, орієнтовною площею 2,0 гектари на території Теплицької селищної ради Вінницької області (за межами населеного пункту).
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Присудити на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області 2624,00 (дві тисячі шістсот двадцять чотири) грн. судового збору.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

Судді                                                                                                    В.М. Шарапа

                                                                                                    С.Г. Стеценко
          
                                                                                                    С.М. Чиркін