Постанова
іменем України 
16 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 203/2750/19
провадження № 51- 6009 км 19
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргузасудженого ОСОБА_6 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 18  листопада 2019  року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019040030001157, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.  Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянина України, жителя   АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 16 листопада 2012 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 Кримінального кодексу України (далі – КК) до чотирьох років одного місяця позбавлення волі; звільненого 6 квітня 2016 року умовно-достроково на невідбутий строк два місяці десять днів,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 серпня 2019  року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. 
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Цим же вироком вирішено питання щодо судових витрат. 
Дніпровський апеляційний суд 18 листопада 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 скасував у частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді арешту на строк три місяці.
В решті вирок залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 8 травня 2019  року близько 11 год. 09 хв., знаходячись у магазині «Єва 11», що належить ТОВ «РУШ» та розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Пастера, 6-а, таємно, повторно, умисно, з корисливих мотивів здійснив крадіжку парфумованої води «Ангел Шлессер 125 мл», після чого з місця вчинення злочину зник, спричинивши ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на суму 583,33 грн.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що призначене йому покарання повинно бути більш м`яким із застосуванням вимог, передбачених ст. 75 КК. При цьому апеляційний суд, на його думку, не врахував належним чином ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного й обставини, що пом`якшують покарання. Крім того, засуджений вказує, що судом також не було взято до уваги, що він хворіє на ряд хронічних захворювань.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу необґрунтованою та просила залишити її без задоволення.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах. 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу. 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі засудженим не оспорюються та не заперечуються.
Доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про невідповідність призначеного йому без застосування положень ст. ст. 75, 76 КК покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості є безпідставними. 
Вказані доводи за своїм змістом стосуються питання призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Статтями 50і 65 ККпередбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винної. 
А згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Також визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.  75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Переглядаючи в апеляційному порядку вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора, який просив скасувати вирок у частині призначеного покарання, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що призначене засудженому покарання із застосуванням положень ст.  75 КК не може бути визнане необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень.
З огляду на викладене, апеляційний суд, дотримуючись вимог ст. 420 КПК, скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та звільнення від його відбування з випробуванням і призначив йому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК у виді арешту без застосування положень 
ст. ст. 75, 76 КК.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно зі ст. 12 КК відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується посередньо, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, – щире каяття, відшкодування завданої шкоди. Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено. 
При цьому суд апеляційної інстанції наголосив, що зазначені обставини, які пом`якшують покарання, не дають підстав вважати можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання – з випробуванням, оскільки судом першої інстанції не було враховано всіх засад призначення покарання.
Крім того, суд апеляційної інстанції вказав, що посилання у вироку на те, що, призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, віднесеного законом до злочинів середньої тяжкості. Також, на думку колегії суддів, не враховано у достатній мірі й дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, упродовж 2007–2012 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності, за які був засуджений до покарання у виді позбавлення волі.
Відтак, зазначені судом першої інстанції обставини, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, не вказують на те, що виправлення обвинуваченого  ОСОБА_6 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування положень ст. 75 КК відсутні.
До того ж, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК, санкція якої передбачає альтернативні види покарання, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що суд першої інстанції не дотримався вимог ч. 2 
ст.  65 КК про те, що більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатнім для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів. 
На переконання колегії суддів касаційного суду, щодо відсутності підстав для застосування до ОСОБА_6 положень, передбачених ст. 75 КК, апеляційним судом належно враховано тяжкість злочину, виходячи із конкретних обставин його вчинення, та особу обвинуваченого, який неодноразово засуджувався за умисні злочини проти власності до позбавлення волі та у період незнятої і непогашеної судимості вчинив новий корисливий злочин. 
А з огляду на вимоги ч. 2 ст. 65 КК судом апеляційної інстанції правильно пом`якшено призначене ОСОБА_6 покарання до трьох місяців арешту.
На доводи засудженого про те, що він хворіє на низку хронічних хвороб, колегія суддів зазначає, що наявність захворювань, які перешкоджають виконанню покаранню, за умови їх належного підтвердження може слугувати самостійною підставою для звільнення від відбування покарання відповідно до вимог ст. 84 КК, а тому складають самостійний предмет дослідження та оцінки суду.
Враховуючи наведене, колегія суддів касаційного суду вважає, що призначене ОСОБА_6 апеляційним судом покарання ґрунтується на положеннях статей 50 і 65 КК, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації, є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому стверджувати, що це покарання за своїм видом і розміром є явно несправедливим через суворість, підстав немає.
Вирок апеляційного суду належним чином мотивовано та відповідає вимогам статей 370 і 420 КПК. 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення, не встановлено. 
А тому касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 18 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а його касаційну скаргу – без задоволення. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                          ОСОБА_3