СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" березня 2021 р.                                                                       справа №922/1350/20  

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого 	Попков Д.О. 	
суддів 	Пушай В.І., Стойка О.В. 	
секретар судового засідання 	 Акімова К.К. 	
за участю представників: 	 	
від позивача 	Головачева О.М. (адвокат, ордер серії АІ №1074663 від 14.12.2020р.); 	
від відповідача 	Свиридова М.М. (адвокат, ордер серії ОД №688145 від 09.11.2020р.); 	
від третьої особи 	не з`явився 	
розглянувши у відкритому  судовому засіданні апеляційну скаргу 	  ОСОБА_1 , м. Харків 	
на рішення господарського суду 	 Харківської області 	
ухваленого 	09.11.2020р. (повний текст підписано 19.11.2020р.) у м. Харкові 	
у справі 	№922/1350/20 (суддя Новікова Н.А.) 	
за позовом 	ОСОБА_1 , м. Харків 	
до 	Товариства з обмеженою відповідальністю «Аксіома», м. Харків 	
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні Позивача 	Товариства з обмеженою відповідальністю «Кроу Ерфольг Україна», м.Київ 	
про 	визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо відмови забезпечити можливість проведення аудиторської перевірки річної фінансової звітності ТОВ «Аксіома» за 2019р. та про надання документів і зобов`язання забезпечити можливість проведення аудиторської перевірки річної фінансової звітності ТОВ «Аксіома» за 2019р. 	

В С Т А Н О В И В:

І. Короткий зміст вимог і рішення суду першої інстанції:
1. ОСОБА_1 , м. Харків (далі - Позивач) звернулись до Господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Аксіома», м. Харків (далі - Відповідач) з вимогам про 
- визнання протиправною бездіяльність Товариства з обмеженою відповідальністю «Аксіома» в особі директора Сбітнєва Ігора Вікторовича щодо відмови забезпечити Товариству з обмеженою відповідальністю «Кроу Ерфольг Україна» можливість проведення аудиторської перевірки річної фінансової звітності Товариства з обмеженою відповідальністю «Аксіома» за 2019р. на замовлення учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Аксіома» - ОСОБА_1 та надання Товариству з обмеженою відповідальністю «Кроу Ерфольг Україна» всієї необхідної інформації та документів, які є необхідними для проведення аудиторської перевірки річної фінансової звітності та балансу Товариства з обмеженою відповідальністю «Аксіома» за 2019 звітний рік, протягом десяти днів з дати набрання судовим рішенням законної сили;
- зобов`язання Товариство з обмеженою відповідальністю «Аксіома» в особі директора Сбітнєва Ігора Вікторовича забезпечити Товариству з обмеженою відповідальністю «Кроу Ерфольг Україна» можливість проведення аудиторської перевірки річної фінансової звітності Товариства з обмеженою відповідальністю «Аксіома» за 2019р. на замовлення учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Аксіома» - ОСОБА_1 та надати Товариству з обмеженою відповідальністю «Кроу Ерфольг Україна» всю необхідну інформацію та документи, які є необхідними для проведення аудиторської перевірки річної фінансової звітності та балансу Товариства з обмеженою відповідальність «Аксіома» за 2019 звітний рік, протягом десяти днів з дати набрання судовим рішенням законної сили.
2. Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 25.05.2020р. було відкрито провадження у справі №922/1350/20 та призначено її розгляд за правилами загального позовного провадження, тоді як ухвалою суду від 07.08.2020р. залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні Позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Кроу Ерфольг Україна», м. Київ (далі - Третя особа).
3. Рішенням Господарського суду Харківської області від 09.11.2020р. (повний текст підписано 19.11.2020р.) у справі №922/1350/20 у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 було відмовлено у повному обсязі.
4. Означене рішення суду обґрунтоване доведеністю матеріалами справи факту не дотримання Позивачем, як учасником Товариства з обмеженою відповідальність «Аксіома», який володіє більш ніж 10 відсотків статутного капіталу товариства, при зверненні з вимогою про проведення аудиту від 10.03.2020р. вимог ст.41 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», а саме не надано Відповідачу оригіналу договору про надання аудиторських послуг №11/11/19 від 11.11.2019р. з відповідним додатком №1, який містить обсяг аудиторських послуг, що свідчить про відсутність порушеного права Позивача на проведення аудиторської перевірки згідно зі ст.ст.5, 41 цього Закону. Також суд зазначив, що зі змісту наданого договору про надання аудиторських послуг (виконання аудиторських процедур) №11/11/19 від 11.11.2019р. не вбачається, що ОСОБА_1 доручила аудиторській компанії здійснити аудит фінансової звітності Товариства з обмеженою відповідальність «Аксіома», оскільки за результатами виконаних робіт Товариство з обмеженою відповідальністю «Кроу Ерфольг Україна» у відповідності до п.1.4 цього договору повинно було надати Замовнику звіт про фактичні результати, який не буде аудитом. Відтак, за умовами договору №11/11/19 від 11.11.2019р. за результатами проведених процедур на Товариство з обмеженою відповідальністю «Кроу Ерфольг Україна» не покладено обов`язку надати аудиторський звіт, який є результатом аудиту фінансової звітності.
Своєю чергою, оскільки вимога про зобов`язання Товариство з обмеженою відповідальністю «Аксіома» забезпечити можливість проведення аудиторської перевірки за своєю правовою природою є похідною, висновок про необґрунтованість первісної вимоги про визнання протиправною відмови у забезпеченні проведення аудиту, зумовлює й необґрунтованість такої похідної вимоги.

ІІ. Короткий зміст вимог та узагальнених доводів апеляційної скарги:
5. ОСОБА_1 , не погодившись з прийнятим рішенням суду, звернулась через свого представника з апеляційною скаргою до Східного апеляційного господарського суду, в якій просить рішення Господарського суду Харківської області від 09.11.2020р. у справі №922/1350/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
6. Підставами для задоволення апеляційних вимог Скаржник зазначає:
6.1. неналежне з`ясування місцевим судом обставин у спірних правовідносинах та невідповідність висновків у рішенні суду, оскільки підставою для звернення з позовом до суду була саме відмова Товариства з обмеженою відповідальність «Аксіома» у проведенні аудиторської перевірки, викладена в листі №06/04-3 від 06.04.2020р. (фактична неможливість надати документи для проведення аудиту у зв`язку з їх вилученням в процесі досудового розслідування, а також у зв`язку з карантинними заходами, та ненаданням копії договору про надання правової допомоги від 10.03.2020р. між адвокатським об`єднанням та ОСОБА_1 , що викликало сумніви у наявності повноважень щодо представництва її інтересів). Своєю чергою, заперечення Відповідача щодо позовних вимог не відповідали підставам, зазначеним у відповіді, і суд дійшов неправильного висновку про підстави правомірності відмови Відповідача у забезпеченні проведення аудиторської перевірки - станом на період звернення Позивача до Відповідача з вимогою проведення аудиторської перевірки, останній не вказав про необхідність надання оригіналу договору про надання аудиторських послуг (додатку до договору), а відмовив з формального причин у можливості її проведення;
6.2. неправильне застосування місцевим судом норм матеріального права, оскільки ч.4 ст.41 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» не передбачає такої обов`язкової обставини, як одночасне отримання запиту учасника (учасників) про проведення аудиторської перевірки з примірником оригіналу договору на його проведення, а лише вказує на строк встановлений акціонерному товариству для забезпечення пов`язаного з цим права акціонера. Відтак, не направлення одночасно з адвокатським запитом оригіналу договору про надання аудиторських послуг (виконання узгоджених процедур) не може бути підставою для відмови у проведенні аудиторської перевірки.

ІІІ. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:
7. Товариством з обмеженою відповідальністю «Аксіома», в межах визначеного апеляційним судом строку, надано відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого останнє проти її задоволення заперечує, зазначаючи про законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду. Зауважує, що порушення Позивачем чітких вимог законодавства при пред`явленні заяви-вимоги про проведення аудиту та витребування для цього відповідних документів, а саме не надання примірника оригіналу договору та додатку №1 до нього з переліком обсягу аудиторських послуг - виключає як можливість задоволення такої заяви, так і правомірність судового оскарження рішення суду. При цьому, за текстом відповіді №06/04-3 від 06.04.2020р. Позивачу було запропоновано ознайомитися з усіма оригіналами документів поточної господарської діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю «Аксіома» за місцезнаходженням товариства, відтак твердження про перешкоджання директором доступу учасника товариства до документів такого товариства є безпідставним.
8. Товариством з обмеженою відповідальністю «Кроу Ерфольг Україна», в межах визначеного апеляційним судом строку, в порядку ст.ст.262, 263 Господарського процесуального кодексу України відзиву на апеляційну скаргу подано не було.

IV. Щодо процедури апеляційного провадження:
9. У відповідності до вимог ст.32 та ч.1 ст.260 Господарського процесуального кодексу України за протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.12.2020р. для розгляду справи №922/1350/20 сформовано колегію суддів у складі: Шевель О.В. (головуючий, суддя-доповідач), Фоміна В.О., Пуль О.А.
10. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.12.2020р. у справі №922/1350/20 апеляційну скаргу ОСОБА_1 було залишено без руху з метою надання Скаржнику можливості усунути впродовж 10 днів з моменту отримання цієї ухвали встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки.
11. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.02.2021р. у справі №922/1350/20 задоволено заяву судді-доповідача Шевель О.В. про самовідвід, а справу №922/1350/20 передано для здійснення повторного автоматизованого розподілу та визначення іншого складу суддів відповідно до ст.32 Господарського процесуального кодексу України.
12. Протоколом повторного автоматизованого розподілу справи від 01.02.2021р. в порядку ст.32 Господарського процесуального кодексу України головуючим (суддею-доповідачем) з розгляду цієї апеляційної скарги визначено суддю Попкова Д.О., тоді як іншими членами судової колегії є Пушай В.І. , Стойка О.В.
13. Ухвалою від 02.02.2021р. вказана судова колегія відкрила апеляційне провадження у справі №922/1350/20, а ухвалою від 15.02.2021р. призначила розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 у судовому засіданні на 01.03.2021р. об 14:30 з повідомленням учасників справи.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.02.2021р. у справі №922/1350/20 задоволено заяву про участь представника ОСОБА_1 у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням представниками власних технічних засобів (за допомогою програмного забезпечення «EаsyCon»).
14. Враховуючи викладене в п.п.9-13 цієї постанови, та відсутність визначених ст.ст.38, 39 Господарського процесуального кодексу України підстав для відводу/самовідводу члені судової колегії, сформована судова колегія Східного апеляційного господарського суду у складі Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Пушай В.І. та Стойка О.В. відповідає вимогам «суду, створеним відповідно до закону» у розумінні п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.
15. Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась у протоколі судового засідання та відеозаписувального технічного засобу у відповідності до вимог ст.ст.222, 223 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням п.17.7. його Перехідних положень в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 цього Кодексу.
16. У судовому засіданні 01.03.2021р. уповноважений представник Скаржника підтримав свої вимоги і доводи, викладені в апеляційній скарзі, надав додаткові пояснення на запитання суду.
Представник Відповідача у судове засідання також з`явився, проти задоволення апеляційних скарг заперечували з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, надав додаткові пояснення на запитання суду.
Уповноважений представник Третьої особи у судове засідання не з`явився, що враховуючи належне повідомлення останнього, достатність матеріалів справи та визнання його явки необов`язковою, не перешкоджає розгляду справи по суті.
17. Згідно із вимогами ст.269 Господарського процесуального кодексу України справа переглядається апеляційним судом за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряється законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, якщо під час розгляду не буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

V. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини:
18. Як встановлено місцевим судом та вбачається з наявних матеріалів справи, ОСОБА_1 є учасником та кінцевим бенефіціарним власником Товариства з обмеженою відповідальністю «Аксіома» з розміром вкладу до статутного капіталу 2750000,00грн. (50% статутного капіталу), що підтверджується інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с.а.с.34-36 т.1), а також статутом Товариства з обмеженою відповідальністю «Аксіома» (а.с.а.с.21-25 т.1).
19. 11.11.2019р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Кроу Ерфольг Україна» (Виконавець) та ОСОБА_1 (Замовник), яка діє на підставі власного волевиявлення та в якості одного із власників Товариства з обмеженою відповідальністю «Аксіома» (Об`єкт аудиту) було укладено договір про надання аудиторських послуг (виконання узгоджених процедур) №11/11/19 (договір - а.с.а.с.29-31 т.1), відповідно до п.1.1 якого Замовник доручає, а Виконавець приймає на себе зобов`язання надати аудиторські послуги. Під аудиторськими послугами сторони розуміють визначений перелік узгоджених процедур стосовно наданої фінансової інформації.
19.1. Згідно з п.1.2 означеного договору, сторони домовились, що під «узгодженими процедурами» вони розуміють виконання виключно тих аудиторських процедур, які будуть узгоджені між Замовником та Виконавцем шляхом укладення додатку №1 до даного договору. Метою виконання зазначених узгоджених процедур є винятково надання допомоги позивачу у зазначених питаннях.
У п.1.4 договору сторони обумовили, що результати виконаних узгоджених процедур будуть надані Замовнику у вигляді звіту про фактичні результати, отримані в процесі роботи. Процедури, що будуть виконуватись у відповідності з цим договором не будуть аудитом чи оглядом проведеним згідно Міжнародними стандартами завдань з огляду, а тому впевненість висловлена не буде.
19.2. Як вбачається з положень п.4.1.1 договору, Замовник зобов`язаний своєчасно надати (за необхідності отримати від третіх осіб і надати уповноваженим представникам Виконавця необхідну для виконання умов цього договору інформацію, а саме: первинні документи, регістри обліку, звітність, документи фінансово-господарської діяльності товариства, а також доступ до інформаційних систем.
20. 10.03.2020р. адвокатом Кеєром Олександром Юрійовичем, який діяв в інтересах ОСОБА_1 , було надіслано засобами поштового зв`язку на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Аксіома» заяву-вимогу про проведення аудиторської перевірки б/н від 10.03.2020р. (а.с.а.с.17-19 т.1) щодо забезпечення аудитору - Товариству з обмеженою відповідальністю «Кроу Ерфольг Україна» можливості проведення аудиту товариства з вимогою надати завірені підписом уповноваженої особи товариства копії всіх документів відповідно до визначеного у договорі обсягу аудиторських послуг (повідомити ОСОБА_1 та/або її адвоката Кеєра Олександра Юрійовича про дату, час і місце передання вказаних документів від уповноваженого представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Аксіома» аудитору для проведення відповідного дослідження).
До означеної заяви надано посвідчену копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, оригінал ордеру та копію договору про надання аудиторських послуг №11/11/19 від 11.11.2019р.
21. Відповіддю №06/04-3 від 06.04.2020р. (а.с.а.с.37, 38 т.1) Товариство з обмеженою відповідальністю «Аксіома» повідомила адвоката Кеєра Олександра Юрійовича про відмову в забезпеченні проведення аудиторської перевірки, де директором товариство було зазначило, що 06.03.2020р. на підставі ухвали Печерського районного суду м. Києва від 29.02.2020р. у справі №757/9728/20-к в межах досудового розслідування кримінального провадження №12020000000000153 від 20.02.2020р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191 Кримінального кодексу України, старшим слідчим з ОВС ГСУ НП України був проведений обшук офісних приміщень, де провадить діяльність Товариство з обмеженою відповідальністю «Аксіома», та було тимчасового вилучено господарські документи Товариства з обмеженою відповідальністю «Аксіома», що містять зразки підпису та почерку ОСОБА_4 , печатки, мобільні телефони, ноутбуки. Окрім того зазначено, що на ноутбуках, які були вилучені, містилася інформаційна (автоматизована) система бухгалтерських документів 1С, яка використовується Товариством з обмеженою відповідальністю «Аксіома» для зберігання первинних документів та фінансової звітності, через що останній об`єктивно не може забезпечити аудитора документами, необхідними для проведення перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «Аксіома».
Відповідачем у вказаному листі також наголошувалось на неповноті пакету документів, які надавалися при зверненні з означеною заявою, необхідних для представництва інтересів адвокатом, а саме відсутність договору про надання правової допомоги та належно заповненого ордеру.
22. Товариством з обмеженою відповідальністю «Аксіома» до матеріалів справи було надано копію протоколу обшуку від 06.03.2020р. (а.с.а.с.93-95 т.1), проведеному в межах досудового розслідування кримінального провадження №12020000000000153 від 20.02.2020р. на підставі ухвали Печерського районного суду м. Києва від 29.02.2020р. у справі №757/9728/20-к, в офісних приміщень, де провадить діяльність Відповідач.
23. Вказані в п.п.18-22 цієї постанови обставини підтверджуються матеріалами справи та сторонами окремо не оспорюються.
24. Вважаючи, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Аксіома» безпідставно було відмовлено в задоволенні вимоги щодо забезпечення проведення аудиторської перевірки товариства, ОСОБА_1 звернулась до господарського суду з вимогами про визнання протиправною бездіяльність Товариства з обмеженою відповідальністю «Аксіома» в особі директора Сбітнєва Ігора Вікторовича щодо відмови забезпечити Товариству з обмеженою відповідальністю «Кроу Ерфольг Україна» можливість проведення аудиторської перевірки річної фінансової звітності товариства за 2019р. та зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Аксіома» забезпечити можливість проведення такої перевірки, та надати Товариству з обмеженою відповідальністю «Кроу Ерфольг Україна» всю необхідну інформацію та документи, які є необхідними для проведення аудиторської перевірки річної фінансової звітності та балансу Товариства з обмеженою відповідальність «Аксіома» за 2019 звітний рік.
25. Зважаючи на вказані обставини, спірні правовідносини були розглянуті місцевим судом в контексті приписів Цивільного та Господарського кодексів України, що регулюють корпоративні правовідносини, а також Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».

VІ. Оцінка апеляційного суду:
26. За змістом ст.ст.4, 5 Господарського процесуального кодексу України, ст.15 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України правомірність і обґрунтованість задоволення позовних вимог вимагає наявності та доведеності наступної сукупності елементів: наявність у Позивача захищуваного суб`єктивного права/охоронюваного законом інтересу, порушення (невизнання або оспорювання) такого права/інтересу з боку визначеного Відповідача та належність (адекватність характеру порушення та відповідність вимогам діючого законодавства) застосованого способу судового захисту. Відсутність або недоведеність будь-якого із вказаних елементів, що становлять предмет доказування для Позивача, унеможливлює задоволення позову.
27. Сутність розглядуваного спору стосується реалізації Позивачем як учасником Товариства з обмеженою відповідальністю «Аксіома» права на проведення аудиторської перевірки фінансової звітності товариства за 2019р. в порядку ст.41 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» та доведенні наявності підстав для визнання протиправною бездіяльність Товариства з обмеженою відповідальністю «Аксіома» в особі директора Сбітнєва Ігора Вікторовича щодо відмови забезпечити можливість проведення такої аудиторської перевірки річної фінансової звітності товариства за 2019р. на замовлення його учасника, а також похідної від неї вимоги щодо зобов`язання Відповідача в особі директора товариства забезпечити аудиторській компанії можливість проведення аудиторської перевірки річної фінансової звітності товариства за 2019р. та надати всю необхідну інформацію та документи, які є необхідними для проведення аудиторської перевірки річної фінансової звітності та балансу за 2019 звітний рік.
28. Беручи до уваги правову природу розглядуваного спору, кореспондуючі права та обов`язки його сторін, оцінка правомірності заявлених вимог має здійснюватися судом з урахуванням положень, насамперед, Цивільного та Господарського кодексів України, які регулюють корпоративні відносини, а також інших відповідних нормативно-правових актів, зокрема, приписів Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».
Викладене зумовлює погодження із доводами місцевого суду щодо визначення норм матеріального права, у світлі яких вирішувалось питання відносно розглядуваного спору.
29. Відповідно до п.5 ч.1 та ч.2 ст.116 Цивільного кодексу України учасники господарського товариства мають право у порядку, встановленому установчим документом товариства та законом одержувати інформацію про діяльність товариства у порядку, встановленому установчим документом, що також узгоджується з п.2 ч.1 ст.5 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».
30. Приписами ст.41 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» встановлено, що на вимогу учасника чи учасників, яким сукупно належить 10 і більше відсотків статутного капіталу товариства, проводиться аудит фінансової звітності товариства із залученням аудитора (аудиторської фірми), не пов`язаного (не пов`язаної) майновими інтересами з товариством, посадовими особами товариства чи з його учасниками. У такому разі учасник (учасники) товариства самостійно укладає з визначеним ним аудитором (аудиторською фірмою) договір про проведення аудиту фінансової звітності товариства, в якому зазначається обсяг аудиторських послуг.
Виконавчий орган товариства протягом 10 днів з дати отримання запиту учасника (учасників) про такий аудит та примірника оригіналу договору про проведення аудиту фінансової звітності товариства зобов`язаний забезпечити аудитору можливість проведення аудиту та надати завірені підписом уповноваженої особи товариства копії всіх документів відповідно до визначеного у договорі обсягу аудиторських послуг.
31. Апеляційний суд зазначає, що як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Позивачем доведено, а Відповідачем не спростовано, на момент звернення до товариства з заявою-вимогою від 10.03.2020р. про проведення аудиторської перевірки, Позивач дійсно є учасником товариства, якому належить 50 відсотків статутного капіталу товариства. Ця обставина у відповідності до ч.1 ст.41 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» вказує на наявність у останнього суб`єктивного права ініціювати проведення аудиту фінансової звітності товариства з залученням аудитора (аудиторської компанії), не пов`язаного майновими інтересами з товариством, його посадовими особами або учасником.
Таке залучення опосередковується згідно з ч.2 ст.41 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» укладення між учасниками та визначеним ним аудитором договору про проведення аудиту фінансової звітності товариства, в якому зазначається обсяг аудиторських послуг.
32. Аналіз положень ст.41 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» дає підстави для висновку про те, що для ініціації аудиту фінансової звітності товариства необхідна наявність сукупності таких умов: наявність в учасника-ініціатора 10 і більше відсотків статутного капіталу товариства (1); укладення таким учасником з незалежним аудитором (аудиторською фірмою) договору про проведення аудиту фінансової звітності товариства (2); зазначення в такому договорі обсягу аудиторських послуг (3).
Окрім того, положення ч.4 цієї статті містять додаткові вимоги для реалізації суб`єктивного права на проведення перевірки аудиту фінансової звітності товариства, не виконання яких за наявністю трьох вищезазначених умов протягом 10 днів з боку виконавчого органу товариства дозволяє встановити наявність факту порушення права учасника: отримання товариством запиту учасника про такий аудит (4); отримання товариством оригіналу договору про проведення аудиту фінансової звітності товариства з визначеним у ньому обсягом аудиторських послуг (5), що визначають момент відліку 10-ти денного строку.
33. Оскільки наявність умови (1) з вказаних умов підтверджується матеріалами справи, колегія апеляційного суду аналізує дотримання інших умов.
33.1. Так, умова (4) підтверджується наявними в матеріалах справи заявою-вимогою про проведення аудиту від 10.03.2020р. та відповіддю №06/04-3 від 06.04.2020р. (а.с.а.с.17-20, 37, 38 т.1) і Відповідачем не оспорюється. У той час, зі змісту заяви-вимоги про проведення аудиту від 10.03.2020р. вбачається, що представником учасника була долучена копія, а не оригінал договору про надання аудиторських послуг №11/11/19 від 11.11.2019р., що підтверджується й за текстом апеляційної скарги. Таким чином, апеляційний суд погоджується з правильністю висновку місцевого суду про недотримання Позивачем встановленого порядку реалізації його права ініціювати аудиторську перевірку фінансової звітності - відсутність умови (5). При цьому, аргументи Скаржника про надання завіреної копії такого договору судовою колегією відхиляються - ч.4 ст.41 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» не містить жодних виключень, у тому числі й з мотивів доцільності або інших міркувань не надання оригіналу договору.
33.2. Судова колегія вказує на пов`язаність умов (2), (3) та (5) між собою у тому сенсі, що учасник повинен надати оригінал саме договору про проведення аудиту фінансової звітності товариства з визначеним у ньому обсягом аудиторських послуг, а не будь-який інший договір, укладений з аудитором.
Як правильно зазначено місцевим судом, критерії належності такого договору визначаються змістом такого договору в контексті положень Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю». Відтак, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що в силу положень п.1.2 договору про надання аудиторських послуг №11/11/19 від 11.11.2019р., який визначає перелік аудиторських послуг - «узгоджених процедур» шляхом укладення додатку №1, який Відповідачу разом з заявою-вимогою не надавався та в матеріалах справи відсутній, а відтак, обсяг аудиторських послуг не визначений - тобто умова (3) не дотримана. Місцевий суд також справедливо зазначив, що за своїм змістом в розрізі застережень п.1.4 договору про те, що впевненість висловлена не буде, договір №11/11/19 від 11.11.2019р. у розумінні п.п.1, 6, 7 ч.1 ст.1, ст.ст.7, 14 Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність» не опосередковує надання аудиторського звіту як результату аудиторської перевірки звітності. Надання аудитором Позивачу в межах «узгоджених процедур» інших послуг, ніж аудит фінансової звітності товариства не забезпечується передбаченим ч.4 ст.41 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» зобов`язанням товариства. Тобто, у розглядуваному випадку відсутня й умова (2).
33.3. Апеляційний суд зазначає, що відсутність 3-х із 5-ти необхідних умов, при дотриманні яких у товариства виникає зобов`язання протягом 10 днів забезпечити аудитору можливість проведення аудиту та надати завірені підписом уповноваженої особи товариства копії всіх документів відповідно до визначеного у договорі обсягу аудиторських послуг, обумовлює висновок про відсутність порушення прав учасника товариства незалежно від змісту відповіді Відповідача на заяву-вимогу.
34. Судова колегія відхиляє аргументи Скаржника щодо виходу суду за межі доказування та необхідність дотримання правової оцінки виключно обґрунтованості відмови Товариства з обмеженою відповідальністю «Аксіома» (в особі директора) викладеної у відповіді №06/04-3 від 06.04.2020р., оскільки:
- кваліфікація самого факту відмови як порушення перебуває в залежності від попереднього встановлення всіх умов для виникнення обов`язку з забезпечення аудитору можливості проведення аудиту та надання завірених підписом уповноваженої особи товариства копій всіх документів;
- обґрунтованість/необґрунтованість доводів, викладених Відповідачем у відповіді №06/04-3 від 06.04.2020р., мало б значення для визначення обставин винуватості в порушенні або об`єктивної можливості виконання зобов`язання з забезпечення аудитору можливості проведення аудиту та надання завірених підписом уповноваженої особи товариства копій всіх документів, тільки у випадку доведеності наявності таких зобов`язань;
- встановлення наявності/відсутності порушення суб`єктивного права Позивача є предметом судової оцінки у будь-кому разі, оскільки факт порушення є умовою для задоволення позовних вимог (застосування судового захисту) у розумінні ст.15 Цивільного кодексу України;
- встановлення наявності/відсутності всіх передбачених ст.41 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» умов здійснення права учасника та виникнення відповідного обов`язку товариства, є аспектом законності рішення, так як опосередковує застосування належної норми матеріального права, тоді як оцінка доведеності всіх відповідних аспектів в повній мірі відповідає вимогам п.2 ч.1 ст.237 Господарського процесуального кодексу України.
35. Таким чином, оскільки доводи і вимоги апеляційних скарг не підтверджують ухвалення переглядуваного рішення із порушеннями, які ст.277 Господарського процесуального кодексу України визначені у якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч.4 ст.269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційна скарга ОСОБА_1 , м. Харків залишається без задоволення, а переглядуване рішення без змін.
36. За змістом ст.129 Господарського процесуального кодексу України такий результат апеляційного перегляду має наслідком віднесення на рахунок Скаржника витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.74, 76, 78, 129, 269, 270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, - 

П О С Т А Н О В И В: 

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , м. Харків на рішення Господарського суду Харківської області від 09.11.2020р. (повний текст підписано 19.11.2020р.) у справі №922/1350/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Харківської області від 09.11.2020р. (повний текст підписано 19.11.2020р.) у справі №922/1350/20 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на рахунок ОСОБА_1 , м. Харків.

4. Постанова набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту, з урахуванням порядку подання касаційної скарги, передбаченого п.17.5. Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 01.03.2021р. проголошено вступну та резолютивну частину постанови. Повний текст постанови складено та підписано 02.03.2021р.

Головуючий, суддя-доповідач                                                          Д.О. Попков

Суддя                                                                                                     В.І. Пушай  

Суддя                                                                                                     О.В. Стойка  

Надіслано судом до ЄДРСР - 02.03.2021р.