Справа № 752/7440/18
Провадження № 1-кп/991/188/19

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2021 року        місто Київ

Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів - головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                                ОСОБА_4 
прокурора                   ОСОБА_5                                    
захисників                                 ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , 
                ОСОБА_8 
обвинуваченого                                         ОСОБА_9 ,   
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 про відвід колегії суддів у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (надалі - ЄРДР) 27 грудня 2017 року за № 52017000000000897, за обвинуваченням:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Стрільбичі Старосамбірського району Львівської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України,
ВСТАНОВИВ:
05.02.2021 під час судового розгляду захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 заявив відвід колегії суддів Вищого антикорупційного суду. В обґрунтування заявленого відводу захисник послався на п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, а саме, що судом надається перевага доводам сторони обвинувачення та безпідставно відкидаються доводи сторони захисту, суд діє упереджено по відношенню до сторони захисту при цьому фактично здійснює дії, які не властиві об`єктивному та неупередженому суду. Зокрема, головуючий суддя ОСОБА_1 декілька разів проявляв упередженість та очевидну зацікавленість, явно підігруючи стороні обвинувачення, а також колегією суддів здійснювалися підказки прокурору про те, як йому діяти і про що клопотати у судовому засіданні. Крім того, ще однією підставою для недовіри колегії суддів, вважає направлення судом за власною ініціативою запитів до лікарні та за місцем роботи, про перебування на лікуванні та самоізоляції обвинуваченого. Також посилався на ухвалу ВАКС від 21.07.2020 про відмову у відводі секретаря судового засідання, як на таку, що не містить в собі належного обґрунтування доводів сторони захисту. До того ж, зазначав, що у провадженні Конституційного Суду України перебуває конституційне провадження відкрите за конституційним зверненням 49 народних депутатів України, щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України «Про Вищий антикорупційний суд» від 07 червня 2018 року і у разі прийняття КСУ рішення про визнання таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним) Закон України «Про Вищий антикорупційний суд» від 07 червня 2018 року, Вищий антикорупційний суд не може вважатись судом в розумінні ст. 124 Конституції України, а відтак, судді цього суду не наділені відповідними повноваження здійснювати правосуддя в Україні. Усі ці підстави, на думку захисника унеможливлюють подальшу участь колегії суддів при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_9 .
Захисники обвинуваченого адвокати ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_9 підтримали заяву захисника ОСОБА_8 , просили її задовольнити. Вважають, що є всі підстави для задоволення заяви.
Прокурор ОСОБА_5 заперечувала проти задоволення заяви про відвід, вказувала, що цей відвід спрямований на затягування і не підлягає задоволенню з таких підстав. Щодо упередженості та зацікавленості колегії суддів, що виразилося на думку сторони захисту, у наданні їй підказок, зазначала, що це не відповідає дійсності. Крім того, зазначила, що документи на підтвердження походження грошових коштів, надані нею за клопотанням сторони захисту, не долучалися до матеріалів справи судом до відкриття їх стороні захисту, тому суд зобов`язав її їх відкрити. Щодо запитів до лікарень, вказувала, що питання щодо проходження лікування ОСОБА_9 вирішувалося судом безпосередньо під час судового засідання. Щодо ухвали про відвід секретаря, зазначала, що незгода сторони захисту з прийнятим процесуальним рішенням суду не є підставою для відводу. Що стосується Закону України «Про Вищий антикорупційний суд», зазначила, що на даний час цей закон чинний, діяльність ВАКС передбачена чинним КПК України, тому це також не може бути підставою для відводу. 
Розглянувши заяву, заслухавши думки учасників кримінального провадження, суд дійшов такого висновку. 
Відповідно до ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
В силу ст. 76 КПК суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.
Згідно з ч. 5 ст. 80 КПК України відвід повинен бути вмотивованим.
Також, пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Європейський суд з прав людини у рішенні по справі «Паунович проти Сербії» від 03.12.2019 (заява № 54574/07), зокрема, в пункті 35 зазначив, що безсторонність означає відсутність упередженості або прихильності. Її наявність чи відсутність може бути оцінена за суб`єктивним критерієм, де повинні прийматися до уваги особисті переконання і поведінка певного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість в конкретній справі, та об`єктивним критерієм, який визначає, чи надав відповідний суддя достатні гарантії, що дозволяють виключити будь-який сумнів щодо його неупередженості. Щодо другого критерію, то необхідно встановити, чи існують, крім поведінки самого судді, факти, що потребують доведення, які можуть викликати сумнів у неупередженості судді. Мається на увазі, що при ухваленні рішення про те, чи є в конкретній справі законна підстава побоюватися, що конкретний суддя або склад суду проявили недостатню неупередженість, думка відповідної особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи може це побоювання бути об`єктивно виправданим (див. «Мікалеф проти Мальти» [ВП], № 17056/06, § 96, ЄСПЛ 2009). Для того, щоб задовольнити вимогу неупередженості, національний суд повинен дотримуватися як суб`єктивних, так і об`єктивних критеріїв.
Отже, при об`єктивному підході до встановлення наявності/відсутності упередженості суду (колегії суддів) необхідно визначити, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність, зважаючи на безпосередню поведінку судді (колегії суддів). Суб`єктивний критерій, у свою чергу, вимагає оцінки реальних дій окремого судді (колегії суддів) під час розгляду конкретної справи, й лише після встановлення фактів у поведінці судді (колегії суддів), які можна було б кваліфікувати як прояв упередженості, можливо ставити під сумнів його безсторонність.
Щодо посилання захисника на упередженість та зацікавленість головуючого судді ОСОБА_1 та колегії суддів в цілому, яке, на думку захисника, виражалося у сприянні стороні обвинувачення реалізувати свої процесуальні права та обов`язки, суд зазначає, що вони не місять належних доказів на обґрунтування вказаних обставин, а є лише припущенням та особистою думкою сторони захисту. 
Щодо направлення судом за власною ініціативою запитів щодо проходження лікування обвинуваченого ОСОБА_9 , суд зазначає, що вказані питання вирішувалися під час судового засідання у присутності захисників обвинуваченого та у відповідності до норм КПК України. Разом з тим, від сторони захисту ніяких скарг та заперечень щодо направлення судом запитів не надходило. 
Також суд не враховує доводи захисника, про те, що ухвала ВАКС від 21.07.2020 не містить належного обґрунтування доводів сторони захисту, оскільки вони зводяться до незгоди останнього з прийнятим рішенням суду за результатами розгляду заяви ОСОБА_7 про відвід секретаря судового засідання та не може бути підставою для відводу колегії суддів.
Посилання захисника щодо можливого визнання неконституційним Закону України «Про Вищий антикорупційний суд», суд вважає необґрунтованими, оскільки Вищий антикорупційний суд утворений згідно із відповідним законом, який є чинним, та відповідає нормам Конституції України.
Отже, заявлений відвід не містить належних та достатніх обставин, які б свідчили про наявність підстав, передбачених ст. 75 КПК України та обґрунтованих доводів про упередженість суддів та їх заінтересованість у результатах розгляду даного кримінального провадження. Аналізуючи доводи захисника з точки зору зазначених суб`єктивного та об`єктивного критеріїв безсторонності суду, суд вважає, що відсутні очевидні факти, що можуть поставити під сумнів безсторонність складу суду та свідчити про особисту упередженість в цій справі колегії суддів та кожного судді окремо. Заявлений відвід колегії суддів не ґрунтується на вимогах ст. 75,76 КПК України, у зв`язку з чим суд не вбачає підстав для задоволення заяви про відвід колегії суддів у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
На підставі викладеного, керуючись ст. 75, 76, 80, 81, 371, 372 КПК України
ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні заяви захисника обвинуваченого  ОСОБА_9  адвоката ОСОБА_8  про відвід колегії суддів відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Заперечення проти ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК України.
Повний текст ухвали складений 10 лютого 2021 року.

Головуючий суддя          ОСОБА_1 

Судді -          ОСОБА_2 

        ОСОБА_3