УХВАЛА

18 березня 2021 року 
м. Київ

Справа №  921/550/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Зуєва В.А. - головуючого, Дроботової Т.Б., Чумака Ю.Я.
за участю секретаря судового засідання - Дерлі І.І.,
за участю представників сторін:
позивача - не з`явився,
відповідача - не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільгаз"
на постанову Західного апеляційного господарського суду від 21.10.2020 (судді: Дубник О.П. (головуючий), Бонк Т.Б.,  Желік М.Б.)
та рішення Господарського суду Тернопільської області від 15.05.2019 (суддя Руденко О.В.)
за позовом Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Укрспирт"
до Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільгаз"
про визнання протиправними та скасування рішень комісії ПАТ "Тернопільгаз",
ВСТАНОВИВ:
Державне підприємство спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Укрспирт" (далі - ДП "Укрспирт", Позивач) звернулося до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільгаз" (далі - ПАТ "Тернопільгаз", Відповідач) про визнання протиправними та скасування рішень комісії ПАТ "Тернопільгаз" про задоволення актів про порушення від 05.09.2018 №000601 та №000602, оформлених протоколами засідання комісії з розгляду актів про порушення від 16.10.2018 та застосованих на їх підставі оперативно-господарських санкцій про донарахування об`єму природного газу.
Позовні вимоги обґрунтовані відсутністю правових підстав для донарахування обсягів спожитого газу.
Рішенням Господарського суду Тернопільської від 15.05.2019 у справі №921/550/18 позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення комісії ПАТ "Тернопільгаз" від 16.10.2018 про задоволення Акта про порушення №000601 від 05.09.2018 та застосування оперативно-господарської санкції шляхом донарахування об`єму природного газу на суму 2 538 009,25 грн. Визнано протиправним та скасовано рішення комісії ПАТ "Тернопільгаз" від 16.10.2018 про задоволення Акта про порушення №000602 від 05.09.2018 та застосування оперативно-господарської санкції шляхом донарахування об`єму природного газу на суму 4 821 255,50 грн. 
За висновком місцевого господарського суду відповідачем не дотримані законодавчі вказівки, які регламентують порядок проведення позачергової повірки вузлів обліку та ЗВТ з ініціативи Оператора ГРМ, як наслідок, правові акти індивідуальної дії, які оспорюються у даному процесі, не можуть бути визнані законними.
Постановою Західного апеляційного господарського суду від 21.10.2020 у справі №921/550/18 змінено рішення суду першої інстанції в частині пункту 2 резолютивної частини, замінивши слово "протиправним…" на "недійсним…" та вилучивши словосполучення "…та застосування оперативно-господарської санкції шляхом донарахування об`єму природного газу на суму 2  538  009,25 грн";
-    в частині пункту 3 резолютивної частини, замінивши слово "протиправним…" на "недійсним…" та вилучивши словосполучення "…та застосування оперативно-господарської санкції шляхом донарахування об`єму природного газу на суму 4  821  255,50 грн". 
В іншій частині рішення місцевого суду залишено без змін.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого суду. Поряд з цим, ураховуючи правову позицію, яка викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17, апеляційна інстанція вказала, що донарахування об`єму природного газу не є оперативно-господарською санкцією. 
У касаційній скарзі ПАТ "Тернопільгаз" просить скасувати судові рішення попередніх інстанцій та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
Касаційне провадження відкрито на підставі пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
За твердженнями скаржника оскаржувані судові рішення прийняті без урахування правової позиції, яка викладена у постанові Верховного Суду від 24.12.2019 у справі №906/102/18 (нормами Кодексу ГРС передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ).
ДП "Укрспирт" у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
Дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі, а також матеріали справи, Верховний Суд дійшов висновку, що обставини, які стали підставою для відкриття касаційного провадження не підтвердилися, тому касаційне провадження за вищезазначеною касаційною скаргою підлягає закриттю з огляду на таке.
Доводи скаржника про неврахування судами попередніх інстанцій правової позиції, яка викладена у постанові Верховного Суду від 24.12.2019 у справі №906/102/18 є необґрунтованими з огляду на наступне.
Так, відповідно до вказаної позиції, донарахування необлікованого об`єму природного газу можливий за сам лише факт непридатності приладу обліку, і таке донарахування не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ. 
Разом з тим, у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 02.12.2020 у справі №906/962/18 (прийнятої за наслідками вирішення питання щодо необхідності відступу від висновків про застосування норм права, викладених у постанові Верховного Суду від 24.12.2019 у справі №906/102/18) сформовано правову позицію, згідно з якою за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.
Судова колегія зазначає, що Господарським процесуальним кодексом України визначені процесуальні механізми забезпечення єдності судової практики, що полягають у застосуванні спеціальної процедури відступу від висновків щодо застосування норм права, викладених у раніше постановлених рішеннях Верховного Суду. Логіка побудови й мета існування цих процесуальних механізмів указує на те, що в цілях застосування норм права в подібних правовідносинах за наявності протилежних правових висновків суду касаційної інстанції слід виходити з того, що висновки, які містяться в судових рішеннях судової палати Касаційного господарського суду, мають перевагу над висновками колегії суддів, висновки об`єднаної палати Касаційного господарського суду - над висновками палати чи колегії суддів цього суду, а висновки Великої Палати Верховного Суду - над висновками об`єднаної палати, палати й колегії суддів Касаційного господарського суду.
Суди під час вирішення спору у подібних правовідносинах мають враховувати саме останню правову позицію. 
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 у справі №755/109447/17.
Водночас колегія суддів зазначає, що Кодексом газорозподільних систем, затвердженим Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494, визначаються взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.
Главою 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем встановлено порядок перевірки вузлів обліку та їх складових.
Зокрема, пунктом 1 глави 9 розділу X цього Кодексу встановлено, що суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:
1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;
2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;
3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;
4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;
5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання;
6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).
Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.
Відповідно до пункту 4 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем оператор ГРМ при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право:
оглядати комерційний ВОГ та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження ЗВТ, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в ЗВТ, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу);
здійснювати перевірку параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу (за їх наявності);
перевіряти наявність діючих свідоцтв про повірку ЗВТ (відміток про повірку в паспортах ЗВТ), що входять до складу комерційного ВОГ.
За підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження / акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).
Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження / акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.
Абзацами п`ятим та шостим пункту 6 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем передбачено, що якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) не буде підтверджено факт його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу. При цьому витрати, пов`язані з проведенням позачергової чи експертної повірки, мають бути компенсовані їх ініціатором.
Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.
Разом з тим колегія суддів звертає увагу, що Кодексом газорозподільних систем диференційовано процедурні питання, у тому числі пов`язані з визначенням об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу, пов`язані з наявністю сумніву щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових та пов`язані з виявленням позаштатного режиму роботи лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі).
Зокрема, відповідно до Глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем визначено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування.
Змістовний аналіз цієї глави дозволяє сформулювати висновок про те, що ним врегульовано 3 основних групи порушень:
1) порушення споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 глави 2 розділу XI);
2) порушення, внаслідок яких Оператор ГРМ змінює встановлений режим нарахування об`ємів (обсягів) розподіленого природного газу споживачу (пункт 2 глави 2 розділу XI);
3) порушення (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу (пункт 3 глави 2 розділу XI);
Відповідно до пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать:
1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;
2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;
3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;
4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.
Суди попередніх встановили, що оператор ГРМ у своїх поясненнях посилався на те, що оскільки повірені лічильники визнані непридатними, то це є ознакою позаштатного режиму роботи комерційних вузлів обліку газу.
Визначення позаштатного режиму міститься у пункті 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем відповідно до якого позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:
1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;
2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;
3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;
4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;
5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;
6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.
Водночас, виходячи з системного аналізу пункту 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем, колегія суддів зазначає, що зміст визначення "позаштатний режим роботи" характеризується переліком ознак, які самостійно або у своїй сукупності створюють його юридичне наповнення.
Хоча зазначений перелік і не є вичерпним, однак, з, огляду на правову природу відносин з газопостачання та правовий статус його суб`єктів, наявність зазначених ознак підлягає доведенню саме оператором ГРМ насамперед шляхом їх фіксації у відповідному акті.
Подібний правовий висновок висловлювався, зокрема, Верховним Судом у постановах від 13.02.2020 у справі №908/386/19 та від 28.05.2020 у справі №908/902/19.
Разом з тим, господарські суди першої та апеляційної інстанції на підставі наявних у матеріалах справи доказів встановили, що ніяких спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу між учасниками цього спору не виникало; жодних    ознак порушень, передбачених розділом ХІ Кодексу посадовими особами Оператора не встановлено;    про будь-які наявні сумніви щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових перевіряючими    в актах обстеження не зазначено. При цьому, у акті обстеження по лінії №1 констатовано, що на підприємстві проводяться ремонтні роботи та газ не споживається, а показники лічильників фактично відповідають даним, що відображені у коректорі об`єму газу.
В такий спосіб, господарські суди попередніх інстанцій повно і всебічно дослідили подані сторонами докази, застосували норми матеріального права із дотриманням норм процесуального права та, як наслідок, дійшли висновку, який при цьому відповідає вищенаведеним правовим висновкам Верховного Суду, про наявність правових підстав для задоволення позову.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 296 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження виявилося, що Верховний Суд у своїй постанові викладав висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі, або відступив від свого висновку щодо застосування норми права, наявність якого стала підставою для відкриття касаційного провадження, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку (крім випадку, коли Верховний Суд вважає за необхідне відступити від такого висновку).
Зважаючи на те, що наведена скаржником підстава касаційного оскарження не отримала підтвердження після відкриття касаційного провадження, колегія суддів відповідно до пункту 4 частини першої статті 296 Господарського процесуального кодексу України дійшла висновку про необхідність закриття касаційного провадження за касаційною скаргою ПАТ "Тернопільгаз" на постанову Західного апеляційного господарського суду від 21.10.2020 та рішення Господарського суду Тернопільської області від 15.05.2019 у справі №921/550/18.
Керуючись статтями 234, 235, 296, 300 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
УХВАЛИВ:
Касаційне провадження за касаційною скаргою Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільгаз" на постанову Західного апеляційного господарського суду від 21.10.2020 та рішення Господарського суду Тернопільської області від 15.05.2019 у справі №921/550/18 - закрити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий	 	В. А. Зуєв	
  Судді  	 	  Т. Б. Дроботова	
 	 	  Ю. Я. Чумак