П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
16 лютого 2021 року
м. Київ
 
справа №753/10992/19
провадження №51-742км20
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого судді                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання –                     ОСОБА_4 ,
прокурора –                                                           ОСОБА_5 ,
захисника –                                                           ОСОБА_6 ,
засудженого –                                                      ОСОБА_7 ,
потерпілого –                                                        ОСОБА_8 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Київського апеляційного суду від 17 вересня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, раніше не судимого, який зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 Кримінального кодексу України (далі – КК), і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено виконання обов`язків, передбачених ст. 76 КК. Цивільний позов задоволено частково та стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_8 витрати на лікування в розмірі 4767,15 грн та моральну шкоду в розмірі 50 000 гривень, а позовні вимоги про відшкодування майбутніх витрат, пов`язаних із лікуванням, залишено без розгляду та роз`яснено можливість їх вирішення в порядку цивільного судочинства. Стягнуто витрати на проведення експертизи.  
Ухвалою Київського апеляційного суду від 04 грудня 2019 року вирок суду першої інстанції змінено в частині вирішення цивільного позову та стягнуто витрати на правову допомогу в розмірі 26 500 гривень,  у решті – залишено без змін.
Постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 20 липня 2020 року ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За результатами нового розгляду вироком Київського апеляційного суду від 17 вересня 2020 року вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 вересня 2019 року в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ст. 128 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік. Цивільний позов задоволено частково, стягнуто витрати на лікування в розмірі 4767,15 грн, моральну шкоду у розмірі 50 000 грн та витрати на правову допомогу в розмірі 26 500 грн. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Судами встановлено, що 24 березня 2019 року близько 22 години 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи на балконі квартири АДРЕСА_2 , став свідком словесного конфлікту між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Зробивши зауваження ОСОБА_8 , на яке останній не відреагував, ОСОБА_7 вийшов на вулицю, де під час спілкування між ними розпочався конфлікт, який переріс в обопільну штовханину. Після цього ОСОБА_7 схопив лівою рукою ОСОБА_8 за шию, на що останній також у відповідь схопив руками ОСОБА_7 за шию. Капюшон, який був на голові у ОСОБА_7 , опустився йому на очі та обмежив видимість. У цей час ОСОБА_7 завдав одного нецілеспрямованого удару кулаком правої руки в ділянку лівого ока потерпілого і заподіяв ОСОБА_8 згідно з висновком експерта №042-792-2019 від 29 травня 2019 року відкриту травму лівого ока, яка за ступенем тяжкості відноситься до тяжкого тілесного ушкодження (за ознакою втрати органу чи його функцій).
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого,просить змінити оскаржуваний вирок, врахувавши обставини, які пом`якшують покарання, та призначити остаточне покарання у виді громадських робіт на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин, а також зменшити розмір моральної шкоди, стягнувши із засудженого на користь потерпілого 10 000 грн.
На обґрунтування касаційних вимог захисник ОСОБА_6 стверджує, що під час призначення покарання апеляційний суд не врахував того, що наступного дня після подій, що мали місце 24 березня 2019 року, ОСОБА_7 їздив до потерпілого в лікарню, а його сім`я відшкодувала вартість проведеної операції. На думку скаржника, така поведінка засудженого свідчить про його дійове намагання мінімізувати заподіяну шкоду, а тому судом не враховано добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди як обставину, яка пом`якшує покарання.
Серед іншого захисник звертає увагу на безпідставне врахування апеляційним судом інформації про притягнення засудженого до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП) згідно з постановою Дарницького районного суду м. Києва від 31 липня 2020 року у справі №753/12394/20, оскільки адміністративне правопорушення було вчинено ОСОБА_7 через 15 місяців після подій, що мали місце 24 березня 2019 року.
Висновки судів про доведеність винуватості засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК, та його правова кваліфікація у касаційній скарзі не оскаржуються.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Потерпілий ОСОБА_8 просив суд відмовити у задоволенні касаційної скарги захисника, заперечував її доводи та наголошував, що ОСОБА_7 не відшкодовано завдану йому шкоду у повному обсязі. 
Прокурор заперечила вимоги касаційної скарги, зазначивши про відсутність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та правильність призначеного засудженому покарання.
Мотиви суду
Суд заслухав суддю-доповідача, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи та дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги.
Згідно з ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У касаційній скарзі захисник порушує питання про неправильне застосування судами кримінально-правових норм, що призвело до обрання засудженому покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі.
Як убачається із вироку, при призначенні покарання   ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, наслідки, які настали для здоров`я потерпілого у вигляді зниження гостроти зору, відсутність обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання, дані про особу засудженого, який раніше не судимий, свою вину у вчиненні злочину визнав частково, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, негативно характеризується за місцем свого проживання, схильний до насильницьких дій, за що притягувався до адміністративної відповідальності.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 66 КК під час призначення покарання обставиною, яка його пом`якшує, визнається добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.
Добровільним відшкодуванням шкоди є відшкодування шкоди потерпілому без примусу у спосіб, встановлений чинним законодавством. Сутність добровільного відшкодування шкоди полягає у відновленні порушеного майнового становища потерпілого особою, яка вчинила кримінальне правопорушення. Воно полягає в усуненні винною особою наслідків скоєного правопорушення шляхом компенсації шкоди в повному розмірі. 
У судовому засіданні потерпілий підтвердив той факт, що родиною засудженого йому було відшкодовано кошти за операцію, про що він написав розписку, яка міститься у матеріалах провадження. Однак у цій справі потерпілим ОСОБА_8 було заявлено цивільний позов, який суди задовольнили. Матеріали розглядуваної справи не містять будь-яких доказів, які б підтверджували відшкодування всіх належних до стягнення з засудженого сум, тобто про добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди ОСОБА_7 у повному обсязі. Сам потерпілий у судовому засіданні повідомив, що завдана йому шкода повністю засудженим не відшкодована.
З приводу аргументів касаційної скарги про безпідставне врахування апеляційним судом як характеристики про особу винного притягнення його до адміністративної відповідальності колегія суддів зазначає таке.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінально караних діянь. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Статті 65–67 КК є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, які судом при призначенні покарання ОСОБА_7 було дотримано з огляду на таке.
За змістом постанови колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 20 липня 2020 року апеляційному суду необхідно було ретельним чином перевірити доводи потерпілого щодо негативної характеристики ОСОБА_7 , схильності його до насильницьких дій, поведінку останнього під час вчинення злочину, відношення до скоєного, конкретні обставини справи та настання наслідків для здоров`я потерпілого у вигляді зниження гостроти зору на ліве око до 0,01 та інші обставини і врахувати їх під час перевірки обґрунтованості застосування положень статей 75, 76 КК.
Як уже вказувала колегія суддів, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 65 КК суд при призначенні покарання враховує, зокрема, особу винного.
У вироку апеляційного суду зазначено про врахування серед іншого при призначенні покарання ОСОБА_7 його негативної характеристики за місцем проживання, схильності до насильницьких дій, за що він двічі притягувався до адміністративної відповідальності.
У касаційній скарзі захисник стверджує про безпідставне врахування як характеристики засудженого фактів притягнення його до адміністративної відповідальності за адміністративне правопорушення, яке мало місце через 15 місяців після вчинення інкримінованого злочину. 
Із Єдиного державного реєстру судових рішень убачається, що ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП (вчинення домашнього насильства), згідно з постановою Дарницького районного суду м. Києва від 31 липня 2020 року у справі №753/12394/20.
Колегія суддів вважає, що під час призначення покарання суди вправі враховувати як обставину, що характеризує винного, й факти притягнення його до адміністративної відповідальності, у тому числі, й після вчинення кримінального правопорушення. Таке врахування не має кримінально-правового значення під час кваліфікації діянь особи, однак дає можливість суду встановити такі характеристики винного, які дають підстави для вибору і призначення  необхідного й достатнього покарання як для його виправлення, так і для попередження нових кримінальних правопорушень. 
Аргументи захисника про необхідність призначення засудженому менш суворого покарання колегія суддів вважає необґрунтованими.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Проте, на переконання колегії суддів, у цьому кримінальному провадженні судом не було порушено загальних засад призначення  покарання.
Суд погоджується із позицією апеляційного суду про те, що суд першої інстанції не навів достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про призначення обвинуваченому покарання у межах, передбачених санкцією ст. 128 КК, та можливість виправлення ОСОБА_7 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. Такий висновок апеляційний суд обґрунтував порушенням місцевим судом ст. 65 КК, яке полягало у неврахуванні в повній мірі даних про особу, тяжкості вчиненого злочину, ставлення винного до скоєного, а також наслідків, які настали для здоров`я потерпілого, і цей висновок колегія суддів вважає слушним. 
Що стосується касаційної вимоги захисника про зменшення суми відшкодування моральної шкоди шляхом стягнення із засудженого на користь потерпілого 10 000 грн, то Суд залишає її поза увагою, оскільки касаційна скарга не містить жодних обґрунтувань такої вимоги для надання їм відповідної правової оцінки. Вказівка бажаного для стягнення розміру моральної шкоди без обґрунтування того, чому саме в такому розмірі повинна компенсовуватися моральна шкода та без мотивування, у чому полягає неправильність визначення розміру моральної шкоди судами, не може слугувати підставою для зміни судових рішень у цій частині.
Зі змісту вироку вбачається, що суд апеляційної інстанції належним чином виконав вказівки касаційного суду при новому розгляді, детально розглянув аргументи поданих апеляційних скарг та надав їм належну правову оцінку, а тому вирок є законним та обґрунтованим, відповідає вимогам щодо нього та ухвалений відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК. 
Керуючись статтями 337, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Суд
УХВАЛИВ:
Вирок Київського апеляційного суду від 17 вересня 2020 року залишити без змін, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3