Постанова
іменем України 
18 березня 2021 року
м. Київ
справа № 130/499/20
провадження № 51-5325км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
                                                                  
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 11 серпня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 
№ 12020020130000079, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Матейків Барського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 15 травня 2019 року за ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі – КК) до позбавлення волі на строк 8 років, звільненого з місць позбавлення волі 11 липня 2019 року з підстав перевищення граничного строку тримання під вартою, 
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
За вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області 
від 09 червня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки з покладенням на засудженого обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 та 
п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.
За вироком установлено, що 11 січня 2020 року близько 16:26 
ОСОБА_6 , перебуваючи в супермаркеті «Грош Експрес» ТОВ НВП «Аргон», який розташований на вул. Шевченка, 2 у м. Жмеринці Вінницької області,
з торговельного стелажа таємно викрав дві пляшки алкогольних напоїв на суму 342, 69 грн.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 11 серпня 2020 року вирок місцевого суду змінено. Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
 На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки з покладенням на засудженого обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.
У решті вирок щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор просить змінити ухвалу апеляційного суду, призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК у редакції Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі – Закон № 2617-VIII) у виді обмеження волі на строк 5 років; на підставі ст. 75 КК звільнити 
ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки з покладенням на засудженого обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
 
Позиції учасників судового провадження
 
         Прокурор підтримав вимоги касаційної скарги. 
 
Мотиви Суду
 
Згідно зі ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі 
– КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За правилами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновків судових інстанцій щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину та кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 185 КК прокурор 
у касаційній скарзі не оспорює.
Як видно з матеріалів справи, суд першої інстанції, з`ясувавши думку учасників судового провадження щодо недоцільності дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оспорювалися, з`ясувавши правильність розуміння змісту цих обставин, переконавшись у добровільності такої позиції учасників судового провадження та роз`яснивши їм про позбавлення права на оскарження цих обставин в апеляційному порядку, розглянув справу за правилами ч. 3 ст. 349 КПК.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) є правильною.
Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів зазначає про таке. 
Як убачається з матеріалів справи, з огляду на те, що місцевий суд при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців вийшов за межі санкції цього закону, апеляційний суд вирок місцевого суду в цій частині змінив, призначивши ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Проте, приймаючи таке рішення, апеляційний суд залишив поза увагою те, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон № 2617-VIII, яким, зокрема, було внесено зміни до санкції ч. 1 ст. 185 КК, яка, на відміну від попередньої, не передбачає такого виду покарання, як позбавлення волі.
Відповідно до положень ст. 5 КК Закон № 2617-VIIIмає зворотну дію в часі.
Таким чином, апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що, зважаючи на вимоги ст. 438 КПК, є підставою для зміни ухвали апеляційного суду із призначенням ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК у редакції Закону № 2617-VIII.
При визначенні ОСОБА_6 конкретного виду та розміру покарання, колегія суддів бере до уваги вимоги ст. 65 КК щодо загальних засад призначення покарання, у тому числі ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, а також усі обставини справи, і вважає, що засудженому має бути призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, із застосуванням положень статей 75, 76 КК.
Ураховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 11 серпня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК у редакції Закону № 2617-VIII у виді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання 
з випробуванням на строк 2 роки з покладенням на засудженого обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.  
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                            ОСОБА_3