Справа № 161/7272/20 	Головуючий у 1 інстанції: Присяжнюк Л. М. 	
Провадження № 22-ц/802/244/21  Категорія: 76 	  Доповідач: Матвійчук  Л. В.	

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
       
10 березня 2021 року                                                  місто Луцьк
               
Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді Матвійчук Л. В.,
суддів - Федонюк С. Ю., Шевчук Л. Я., 
з участю секретаря судового засідання – Савчук О. В.,
позивача – ОСОБА_1 ,
представника позивача – ОСОБА_2 ,
представника відповідача – Сохацького А. В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Луцький центр первинної медичної допомоги № 2», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Комунальне підприємство «Луцька міська клінічна лікарня», про визнання наказу про припинення трудового договору незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди за апеляційною скаргою відповідача Комунального підприємства «Луцький центр первинної медичної допомоги № 2» на рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02 грудня 2020 року,

                                        В С Т А Н О В И В:

У травні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду із зазначеним позовом, обґрунтовуючи позовні вимоги тим, що з 17 серпня 1989 року працювала в Комунальному підприємстві «Луцький центр первинної медичної допомоги №2» (далі – КП «ЛЦПМД № 2») та востаннє займала посаду лікаря-фізіотерапевта відділення відновного лікування. Наказом відповідача №162-ос від 13 квітня 2020 року її звільнено із займаної посади на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України з 13 квітня 2020 року.
Позивач зазначала, що її звільнення є незаконним, оскільки наказом Управління охорони здоров`я Луцької міської ради від 27 вересня 2019 року №67/17-3 передано з 01 січня 2020 року штатні посади працівників, які утримуються за рахунок коштів медичної субвенції та місцевого бюджету і пов`язані з наданням вторинної (спеціалізованої) медичної допомоги згідно штатного розпису в Комунальне підприємство «Луцька міська клінічна лікарня» (далі – КП «ЛМКЛ») з дотриманням вимог законодавства про працю.
Вказувала, що вона погодилася на пропозицію відповідача від 28 жовтня 2019 року № 1.23/931 на переведення у КП «ЛМКЛ». Наказом відповідача від 27 січня 2020 року № 14-ОС її штатна посада була скорочена, а 24 березня 2020 року відповідач запропонував їй перевестись не на ту посаду, яка раніше була запропонована їй 28 жовтня 2019 року, а на іншу, від чого вона відмовилася, адже така робота не була рівнозначною. На підставі цього і був винесений оспорюваний наказ про звільнення.
Позивач такі дії відповідача вважає незаконними та такими, що порушують приписи ст. 49-2 КЗпП України, оскільки від переведення на іншу посаду вона не відмовлялася. Крім того, внаслідок незаконного звільнення вона пережила душевні переживання, оскільки на її утриманні перебуває літня матір, 1938 року народження, яка є інвалідом І-А групи, а тому втрата нею роботи негативно вплинула на її звичний спосіб життя.
Ураховуючи наведене, позивач ОСОБА_1 уточнивши позовні вимоги, просила суд визнати незаконним та скасувати наказ (розпорядження) відповідача КП «ЛЦПМД № 2» про припинення трудового договору (контракту) № 162-ос від 13 квітня 2020 року, поновити її на роботі на посаді лікаря-фізіотерапевта цього закладу, стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 13 квітня 2020 року до дня поновлення на роботі, а також стягнути завдану моральну шкоду у розмірі 5 000 грн.
Рішенням Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02 грудня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ (розпорядження) КП «ЛЦПМД №2» про припинення трудового договору (контракту) № 162-ос від 13 квітня 2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді лікаря-фізіотерапевта відділення відновного лікування КП «ЛЦПМД № 2» з 13 квітня 2020 року.
Стягнуто з КП «ЛЦПМД № 2» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14 квітня 2020 року по 01 грудня 2020 року у розмірі 52 188 грн 57 коп. та 5 000 грн на відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді лікаря-фізіотерапевта відділення відновного лікування КП «ЛЦПМД № 2» з 13 квітня 2020 року допущено до негайного виконання.
В апеляційній скарзі відповідач КП «ЛЦПМД № 2», покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить оскаржуване рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.
Апеляційна скарга мотивована тим, що висновки суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову не відповідають дійсним обставинам справи, оскільки судом не було враховано тієї обставини, що КП «ЛМКЛ» згоди на переведення позивача ОСОБА_1 не надавало, а тому звільнити її у зв`язку з переведенням КП «ЛЦПМД № 2» не могло. Крім того, суд не з`ясував, а позивач не надала доказів на підтвердження того, що вона зверталася до КП «ЛМКЛ» з приводу її прийняття на роботу по переведенню. Суд помилково вважав, що обов`язок по забезпеченню переведення лежав виключно на КП «ЛЦПМД № 2». Також відповідач зазначав, що у КП «ЛЦПМД № 2» мало місце скорочення чисельності штату з підстав, які не залежали від нього самого, а виключно з підстав запровадження в Україні медичної реформи, а оскільки позивача належним чином було попереджено про наступне вивільнення, запропоновано вакантні посади від яких остання відмовилась, тому розірвання трудового договору на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України та звільнення позивача із займаної посади було правомірним, що виключає поновлення її на роботі на займаній посаді та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу. З огляду на це, оскільки порушення законних прав позивача при звільненні не мало місця, підстави для відшкодування їй моральної шкоди відповідно до ст. 237-1 КЗпП України відсутні. Тому вважає, що суд першої інстанції безпідставно задовольнив позов ОСОБА_1 .  
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача ОСОБА_1 – ОСОБА_3 , вважаючи оскаржуване рішення правильним по суті та справедливим, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Заслухавши пояснення позивача, її представника, представника відповідача, дослідивши обставини справи та перевіривши їх доказами, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга відповідача КП «ЛЦПМД № 2» підлягає до задоволення, а рішення суду першої інстанції – скасуванню, з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 , виходячи з таких мотивів.
Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача ОСОБА_1 із займаної посади на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України відповідачем було здійснено незаконно, у зв`язку з чим вважав, що наказ відповідача про звільнення позивача підлягає скасуванню, а позивача необхідно поновити на роботі на займаній посаді та стягнути на її користь з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральну шкоду за порушення її законних прав при звільненні.
Проте, з такими висновками суду першої інстанції погодитись не можна з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, що з 17 серпня 1989 року позивач ОСОБА_1 працювала у відповідача та востаннє займала посаду лікаря-фізіотерапевта відділення відновного лікування (а.с.11-14).
Наказом Управління охорони здоров`я Луцької міської ради від 27 вересня 2019 року № 67/17-3 «Про створення консультативно-діагностичного центру» передано з 01 січня 2020 року штатні посади працівників, які утримуються за рахунок коштів медичної субвенції та місцевого бюджету і пов`язані з наданням вторинної (спеціалізованої) медичної допомоги згідно штатного розпису в КП «ЛМКЛ» з дотриманням вимог законодавства про працю (а.с.20-21).
На виконання вказаного наказу відповідач КП «ЛЦПМД № 2» надав позивачу повідомлення від 28 жовтня 2019 року № 1.23/931 з пропозицією переведення до КП «ЛМКЛ», з якою вона погодилася згідно поданої заяви від 26 листопада 2019 року (а.с.19, 22).
Наказом КП «ЛЦПМД № 2» від 27 січня 2020 року № 14-ОС «Про скорочення штатної чисельності» штатна посада позивача була скорочена, з яким позивач була ознайомлена 28 січня 2020 року (а.с.57).
24 березня 2020 року відповідач КП «ЛЦПМД № 2» запропонував позивачу перевестись на іншу роботу не в КП «ЛМКЛ», а на самому підприємстві відповідача, запропонувавши їй перелік усіх вакантних посад, які відповідали професії та спеціальності позивача з урахуванням освіти, кваліфікації, досвіду, проте від переведення на запропоновані посади остання відмовилась (а.с.18).
Наказом (розпорядженням) відповідача КП «ЛЦПМД № 2» № 162-ос від 13 квітня 2020 року позивача ОСОБА_1 звільнено із займаної посади на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату працівників з 13 квітня 2020 року (а.с.15).
Визнаючи наказ відповідача КП «ЛЦПМД № 2» № 162-ос від 13 квітня 2020 року про звільнення позивача ОСОБА_1 з роботи незаконним та поновлюючи її на роботі на раніше займаній посаді, суд першої інстанції свої висновки мотивував тим, що вона згоду на переведення в інше підприємство - КП «ЛМКЛ» не відкликала, а тому відповідач не вправі був звільняти позивача у зв`язку із скороченням її посади на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, оскільки це порушило надані їй самим відповідачем гарантії працевлаштування на іншому підприємстві. Суд посилався на те, що не отримання відповідачем гарантійного листа та/або погодження КП «ЛМКЛ» не є підставою для визнання звільнення позивача законним, оскільки в такому випадку відповідач, надаючи пропозицію позивачу на переведення, діяв недобросовісно, всупереч приписам ч. 2 ст. 24 КЗпП України. У зв`язку з цим вважав, що саме на відповідачеві, який запропонував переведення, лежить обов`язок вжиття заходів для реалізації такого переведення і він не позбавлений права оскаржити бездіяльність третьої особи стосовно ненадання листа-гарантії на переведення позивача у встановленому законом порядку, в тому числі і до суду.
Однак, такі висновки суду є помилковими.
Відповідно до ч. 2 ст. ст. 24 КЗпП України особі, запрошеній на роботу в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації за погодженням між керівниками підприємств, установ, організацій, не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.
Частиною 1 ст. 32 КЗпП України передбачено, що переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.
Пунктом 1 ст. 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною 2 ст. 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропоновував йому наявну на підприємстві роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, тощо.
В пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що розглядаючи трудові спори,  пов`язані зі  звільненням  за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Як вбачається з матеріалів справи, у відповідача КП «ЛЦПМД № 2» мали місце зміни в організації праці відповідно до наказу Управління охорони здоров`я Луцької міської ради від 27 вересня 2019 року № 67/17-3, у зв`язку з чим відбулося скорочення штату працівників. Позивач ОСОБА_1 була належним чином попереджена про наступне вивільнення та їй було запропоновано усі вакантні посади, передбачені у новому штатному розписі у якому посада лікаря-фізіотерапевта відсутня, проте від переведення на запропоновані вакантні посади остання відмовилась. 
Крім того, під час апеляційного розгляду даної справи позивач ОСОБА_1 вказувала на те, що вона відмовилась від запропонованих їй відповідачем вакантних посад, оскільки вони не відповідали її професії та спеціальності.
Разом з тим, твердження позивача про те, що її персонально не було попереджено про скорочення штатів, є безпідставними та спростовується матеріалами справи, зокрема додатком 2 до наказу № 14-ос від 27 січня 2020 року «Про скорочення штатної чисельності», в якому був вказаний конкретний перелік посад, які підлягають скороченню, у тому числі і посада лікаря-фізіотерапевта, з проставленням прізвища ОСОБА_1 з чим була ознайомлена позивач (а.с.54-57). Оскільки законодавством про працю не встановлено форми персонального попередження, тому відповідач повідомив персонально позивача про скорочення посади, яку вона займала ознайомивши її з наказом «Про скорочення штатної чисельності» та додатком до нього.
Колегія суддів аналізуючи встановлені обставини справи, наведені норми матеріального права та надані сторонами по справі докази, доходить висновку, що оскільки позивач ОСОБА_1 у встановленому законом порядку відповідачем попереджувалася за 2 місяці про наступне вивільнення, від запропонованих їй вакантних посад відмовилась, а новим штатним розписом відповідача посада лікаря-фізіотерапевта, яку раніше займала позивач, не передбачено, тому наказ відповідача № 162-ос від 13 квітня 2020 року про звільнення позивача із займаної посади на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з скороченням штату працівників з 13 квітня 2020 року є законним. Отже, звільнення позивача відбулося з дотримання трудового законодавства, у зв`язку з чим підстави для поновлення ОСОБА_1 на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди відсутні.
При цьому, висновки суду про те, що роботодавець, який взяв на себе зобов`язання з переведення працівника на роботу в інше підприємство та отримав на це відповідну згоду працівника, зобов`язаний видати наказ (розпорядження) про припинення трудового договору на підставі п. 5 ч. 1 ст. 36 КЗпП України та направити працівника на відповідне підприємство, є необґрунтованими, оскільки такого обов`язку відповідач на себе не брав, як і не брала такого обов`язку на себе третя особа КП «ЛМКЛ», яка крім того, не мала обов`язку видати відповідачу лист-гарантію на переведення позивача, оскільки останню на роботу в порядку переведення не запрошувала.
Крім того, в КЗпП України немає чіткої процедури переведення працівника за його згодою на інше підприємство, тому Мінсоцполітики наводило рекомендації щодо оформлення такого переведення у листі від 25 вересня 2013 року № 175/06/186-13. Виходячи з цих рекомендацій,  найпершим документом, який має бути оформлено в такому разі, є лист-запит від власника або уповноваженого ним органу підприємства, куди переводиться працівник (нового працедавця) власникові або уповноваженому ним органу підприємства, на якому працює працівник (старому працедавцю) з проханням звільнити працівника з роботи на підставі переведення згідно з п. 5 ст. 36 КЗпП України. Типової форми такого запиту немає. Крім даних про те, хто і кому надсилає цей лист, в ньому має міститися прохання звільнити конкретного працівника за переведенням. Також у листі доцільно зазначити бажану дату звільнення працівника. Зазначаючи таку дату, на думку Мінсоцполітики, новий (майбутній) працедавець бере на себе зобов`язання про прийняття на роботу такого працівника з урахуванням зазначеного в листі-запиті строку.
Працівник зобов`язаний подати за старим місцем роботи заяву про звільнення його в порядку переведення згідно з п. 5 ст. 36 КЗпП України. Таким чином, підтверджується згода працівника на таке переведення. Також працівник повинен подати заяву про прийняття його на роботу в порядку переведення за новим місцем роботи.
Старий працедавець на підставі заяви від працівника і листа-запиту від нового працедавця оформляє наказ про звільнення працівника з відповідною датою і формулюванням.
Новий працедавець оформляє наказ про прийняття працівника на роботу, зазвичай, наступним після його звільнення числом.
Такі рекомендації Мінсоцполітики узгоджуються з положеннями ч. 2 ст. 24 КЗпП України.
Як встановлено судом, КП «ЛМКЛ» не надавало лист-запит (лист-гарантію) з проханням звільнити ОСОБА_1 за переведенням, а тому у відповідача не було законних підстав для припинення трудового договору з позивачем за п. 5 ст. 36 КЗпП України.
Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції ухвалив рішення з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а його висновки не відповідають обставинам справи, у зв`язку з чим оскаржуване рішення суду першої інстанції з підстав, передбачених п. п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, необхідно скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд                                                 
                                    У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу відповідача Комунального підприємства «Луцький центр первинної медичної допомоги № 2» задовольнити.
Рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02 грудня 2020 року у цій справі скасувати та ухвати нове судове рішення.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Луцький центр первинної медичної допомоги № 2», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Комунальне підприємство «Луцька міська клінічна лікарня», про визнання наказу про припинення трудового договору незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду упродовж тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий

Судді: