ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

24 лютого 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/824/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів головуючого судді Лавриненко Л.В.
суддів Аленіна О.Ю., Мишкіної М.А.

секретар судового засідання – Герасименко Ю.С.

розглянувши матеріали апеляційної скарги арбітражного керуючого Нестеренко Сергія Сергійовича, м. Бровари, Київська область
на ухвалу Господарського суду Одеської області від 23.09.2020 р.
по справі № 916/824/20
за заявою Компанії Велгевос Ентерпрайзес Лімітед, м Київ 
до боржника Товариства з обмеженою відповідальністю “Об`єднана торгівельна мережа”, м. Одеса 
кредитори:
1. Велгевос Ентерпрайзес Лімітед , м Київ 
2.Товариство з обмеженою відповідальністю “Торговий дім “Олійно-жирова компанія”, с. Хотів, Київська область 
3. Товариство з обмеженою відповідальністю  “ОДЕСАТОРГ”, м. Одеса
розпорядник майна боржника Колмикова Тетяна Олександрівна, м. Одеса 
про банкрутство 

суддя суду першої інстанції: Грабован Л.І.
час та місце постановлення ухвали: 23.09.2020 р., м. Одеса, пр. - т Шевченко, 29, Господарський суд Одеської області 

за участю представників сторін:
від арбітражного керуючого Нестеренко Сергія Сергійовича, м. Бровари, Київська область: Красондович Д.Л.
          
          Ухвалою Південно – західного апеляційного господарського суду від 22.10.2020 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою арбітражного керуючого Нестеренко Сергія Сергійовича, м. Бровари, Київська область на ухвалу  Господарського суду Одеської області від 23.09.2020 р. у справі № 916/824/20 та призначено її до розгляду на 25.11.2020 р. на 11:00 годин.
          У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді-доповідача по справі Лавриненко Л.В., з 10.11.2020 р. та відпусткою судді-учасника колегії Мишкіної М.А., з 20.11.2020 р. по 30.11.2020 р., та тимчасовою непрацездатністю судді-учасника колегії Мишкіної М.А., з 30.11.2020 р. по 18.12.2020 р.,судове засідання у справі № 916/824/20  не відбулось.           Ухвалою Південно – західного апеляційного господарського суду від 22.12.2020 р. розгляд справи № 916/824/20 призначено на 24.02.2021 р.
           У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Бєляновського В.В. з 23.02.2021 р. на підставі розпорядження керівника апарату суду здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.          Ухвалою Південно – західного апеляційного господарського суду від 23.02.2021 р. справу № 916/824/20 прийнято до провадження вищезазначеним складом суду.
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 25.05.2020 р. за заявою Компанії Велгевос Ентерпрайзес Лімітед (Республіка Кіпр) відкрито провадження у справі № 916/824/20 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Об`єднана торгівельна мережа», м. Одеса, введено процедуру розпорядження майном боржника строком на 170 календарних днів (до 11.11.2020 р.), розпорядником майна боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю «Об`єднана торгівельна мережа», м. Одеса призначено арбітражного керуючого Нестеренка С. С.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 23.09.2020 р. арбітражного керуючого Нестеренка С. С. відсторонено від виконання повноважень розпорядника майна Товариства з обмеженою відповідальністю «Об`єднана торгівельна мережа», м. Одеса.
Другим пунктом резолютивної частини цієї ухвали місцевий господарський суд розпорядником майна підприємства – боржника призначив арбітражного керуючого Калмикову Т. О. 
Ухвала Господарського суду Одеської області обґрунтована посиланням на невиконання арбітражним керуючим – розпорядником майна Нестеренком С. С. вимог ч. 3 ст. 44 Кодексу України з процедур банкрутства, яке полягало в тому, що арбітражним керуючим заходи з виявлення майна боржника не вживались, інвентаризація майна боржника не проводилась. В порушення вимог ч. 8 ст. 45 Кодексу арбітражний керуючий не повідомив суду про вимоги кредиторів, які забезпечені заставою майна боржника, згідно з даними бухгалтерського обліку та інформацією з відповідних державних реєстрів; про вимоги щодо виплати заробітної плати, авторської винагороди, аліментів, а також про вимоги щодо відшкодування шкоди, заподіяної життю та здоров`ю громадян, згідно із заявами таких громадян. Розпорядником майна не подано до суду інформації щодо передачі боржником документів, необхідних для проведення аналізу фінансового стану боржника.
Наведені обставини стали підґрунтям для висновку місцевого господарського суду щодо неналежного виконання арбітражним керуючим Нестеренком С. С. повноважень розпорядника майна та припинення його повноважень.
Призначення розпорядником майна Товариства з обмеженою відповідальністю «Об`єднана торгівельна мережа», м. Одеса арбітражного керуючого Колмикової Т. О. обґрунтоване місцевим господарським судом посиланням на абз. 2 ч. 1 ст. 28 Кодексу України з процедур банкрутства.
Не погодившись з ухвалою Господарського суду Одеської області від 23.09.2020 р. у справі № 916/824/20, арбітражний керуючий Нестеренко С. С. оскаржив її до Південно – західного апеляційного господарського суду.
В апеляційній скарзі арбітражний керуючий стверджує, що боржник за юридичною адресою не знаходиться, його місцезнаходження не встановлене, жодної інформації та документів боржником не надано. За цих обставин арбітражним керуючим Нестеренком С. С. було прийнято рішення про розгляд кредиторських вимог на підставі поданих заяв за відсутності боржника та фінансової інформації про нього.
Арбітражний керуючий зауважує на тому, що з метою виявлення інформації про стан кредиторської заборгованості з заробітної плати, виявлення рахунків боржника та отримання копій статистичної та податкової звітності ним були направлені відповідні запити до ГУ ДПС в Одеській області, ГУ ПФУ в Одеській області, ГУ статистики в Одеській області.
Нестеренко С. С. стверджує, що отримання відповіді від ГУ ДПС в Одеській області не дало можливості встановити рахунків боржника, факту відсутності заборгованості по заробітній платі та отримати копії звітності по формі 1-ДФ. В свою чергу ГУ ПФУ в Одеській області та ГУ статистики в Одеській області відповіді на запити арбітражного керуючого не надали.
Арбітражний керуючий вважає хибним висновок місцевого господарського суду про ненадання ним звітів про його діяльність, оскільки такий звіт наявний в матеріалах справи (звіт від 17.09.2020 р. № 80).
Арбітражний керуючий наполягає на тому, що призначення арбітражного керуючого Колмикової Т. О. розпорядником майна Товариства з обмеженою відповідальністю «Об`єднана торгівельна мережа», м. Одеса без автоматизованого відбору та за відсутності рішення комітету кредиторів суперечить вимогам абз. 2 ч. 1 ст. 28 Кодексу України з процедур банкрутства. 

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доводи та заперечення представника арбітражного керуючого Нестеренка С. С., суд апеляційної інстанції встановив наступне.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 25.05.2020 р. за заявою Компанії Велгевос Ентерпрайзес Лімітед (Республіка Кіпр) відкрито провадження у справі № 916/824/20 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Об`єднана торгівельна мережа», м. Одеса, введено процедуру розпорядження майном боржника строком на 170 календарних днів (до 11.11.2020 р.), розпорядником майна боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю «Об`єднана торгівельна мережа», м. Одеса призначено арбітражного керуючого Нестеренка С. С.
Пунктом 11 резолютивної частини цієї ухвали місцевий господарський суд встановив процесуальні строки для вчинення процесуальних дій у справі:
- строк для подання розпорядником майна до суду відомостей про результати розгляду вимог кредиторів, який не може перевищувати одного місяця та 20 днів після проведення підготовчого засідання суду, - 14.07.2020 р.;
- дату попереднього засідання суду, яке має відбутися не пізніше 70 календарних днів – 17.07.2020 р. (граничний термін – 03.08.2020 р.);
          - строк проведення розпорядником майна інвентаризації майна боржника, який не може перевищувати двох місяців – 25.07.2020 р.
Пунктом 13 резолютивної частини ухвали від 25.05.2020 р. розгляд справи призначив на 15.07.2020 р.
У зв`язку з оскарженням ухвали Господарського суду Одеської області від 25.05.2020 р. у справі № 916/824/20 до Південно – західного апеляційного господарського суду, судове засідання, призначене на 15.07.2020 р., не відбулось.
Після повернення справи № 916/824/20 з суду апеляційної інстанції ухвалою Господарського суду Одеської області від 02.09.2020 р. розгляд справи було призначено на 23.09.2020 р.
Пунктом 4 резолютивної частини цієї ухвали місцевий господарський суд вдруге зобов`язав арбітражного керуючого – розпорядника майна Нестеренка С. С. надати:
- письмовий звіт про надіслані всім кредиторам боржника повідомлення про результати розгляду грошових вимог та їх отримання кредиторами разом з копіями повідомлень про вручення поштових відправлень та описів вкладення у поштове відправлення або інших документів, що підтверджують надсилання повідомлення кредиторам;
- відомості про виконання повноважень відповідно до ч. 2 ст. 44 Кодексу України з процедур банкрутства (в строк до 21.09.2020 р.) та відзиви на заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «ТД «Олійно – жирова компанія», с. Хотів та Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесторг», м. Одеса.              
Як вбачається з матеріалів справи, 18.09.2020 р. розпорядником майна Нестеренком С. С. до Господарського суду Одеської області надано звіт про розгляд кредиторських вимог від 17.09.2020 р. № 80, зі змісту якого вбачається, що арбітражним керуючим розглянуто та визнано кредиторські вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ТД «Олійно – жирова компанія», с. Хотів та Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесторг», м. Одеса
Крім того, 23.07.2020 р. розпорядником майна направлені запити на адресу ГУ ДПС в Одеській області, ГУ ПФУ в Одеській області та ГУ статистики в Одеській області.
За інформацією, отриманою від ГУ ДПС в Одеській області, боржник заборгованості зі сплати податків та обов`язкових платежів не має. Органом державної податкової служби у розпорядження арбітражного керуючого було надано інформацію про рахунки боржника в банківських установах та звітність за формою 1-ДФ.
ГУ ПФУ в Одеській області та ГУ статистики в Одеській області відповідей на запити розпорядника майна не надали.
Іншої інформації звіт розпорядника майна не містить.
До звіту арбітражним керуючим були надані повідомлення про розгляд кредиторських вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесаторг», м. Одеса від 10.07.2020 р. № 65, повідомлення про розгляд кредиторських вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ТД «Олійно – жирова компанія», с. Хотів від 18.08.2020 р. № 71 та лист ГУ ДПС в Одеській області від 14.08.2020 р. № 17120/Н/15-32-50-02-10.
Відповідно до ч. 6 ст. 12 ГПК України господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку, передбаченому цим Кодексом для позовного провадження, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».  
21.04.2019 р. набув чинності Кодекс України з процедур банкрутства.
Відповідно до абз. 1 ч. 1, ч. 2 та ч. 8 ст. 39 цього Кодексу перевірка обґрунтованості вимог заявника, а також з`ясування наявності підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство здійснюються господарським судом у підготовчому засіданні, яке проводиться в порядку, передбаченому цим Кодексом. 
У підготовчому засіданні господарський суд розглядає подані документи, заслуховує пояснення сторін, оцінює обґрунтованість заперечень боржника, вирішує інші питання, пов`язані з розглядом справи.
В ухвалі про відкриття провадження у справі про банкрутство зазначається про:
відкриття провадження у справі про банкрутство;
визнання вимог кредитора та їх розмір;
введення мораторію на задоволення вимог кредиторів;
введення процедури розпорядження майном;
призначення розпорядника майна, встановлення розміру його винагороди та джерела її сплати;
вжиття заходів щодо забезпечення вимог кредиторів шляхом заборони боржнику та власнику майна (органу, уповноваженому управляти майном) боржника приймати рішення щодо ліквідації, реорганізації боржника, а також відчужувати основні засоби та предмети застави;
строк подання розпорядником майна до господарського суду відомостей про результати розгляду вимог кредиторів, який не може перевищувати одного місяця та 20 днів після дати проведення підготовчого засідання суду;
дату попереднього засідання суду, яке має відбутися не пізніше 70 календарних днів, а в разі великої кількості кредиторів - не пізніше трьох місяців після дати проведення підготовчого засідання суду;
строк проведення розпорядником майна інвентаризації майна боржника, який не може перевищувати двох місяців, а в разі значного обсягу майна - трьох місяців після дати проведення підготовчого засідання суду.
В силу приписів ч. 3 та ч. 4 ст. 44 Кодексу України з процедур банкрутства розпорядник майна зобов`язаний:
розглядати заяви кредиторів з грошовими вимогами до боржника, що надійшли в установленому цим Кодексом порядку;
вести реєстр вимог кредиторів;
повідомляти кредиторів про результати розгляду їхніх вимог;
вживати заходів для захисту майна боржника;
проводити аналіз фінансово-господарського стану, інвестиційної та іншої діяльності боржника та становища на ринках боржника;
виявляти (за наявності) ознаки фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства;
скликати збори і комітет кредиторів та організовувати проведення їх засідань;
надавати державному реєстратору в електронній формі через портал електронних сервісів юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відомості, необхідні для ведення Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, у порядку, встановленому державним органом з питань банкрутства;
надавати господарському суду та комітету кредиторів звіт про свою діяльність, а також здійснювати розкриття кредиторам інформації щодо фінансового стану боржника та ходу провадження у справі;
не пізніше двох місяців з дня відкриття провадження у справі про банкрутство провести інвентаризацію майна боржника та визначити його вартість;
за можливості проведення санації боржника розробити план санації боржника та подати його на розгляд зборам кредиторів;
виконувати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.
Розпорядник майна несе відповідальність за свої дії та бездіяльність відповідно до закону.
Як вбачається з матеріалів справи, арбітражним керуючим Нестеренком С. С. відомості про результати розгляду вимог кредиторів були подані до Господарського суду Одеської області з порушенням строку, встановленого ч. 8 ст. 39 Кодексу України з процедур банкрутства на повторну вимогу суду.
Станом на 18.09.2020 р. інвентаризація майна Товариства з обмеженою відповідальністю «Об`єднана торгівельна мережа», м. Одеса розпорядником майна не проведена.
Доказі проведення аналізу фінансово – господарського стану боржника розпорядником майна не надано.
Отже, наявними в матеріалах справи доказами підтверджується факт неналежного виконання арбітражним керуючим Нестеренком С. С. повноважень розпорядника майна Товариства з обмеженою відповідальністю «Об`єднана торгівельна мережа», м. Одеса.
В силу приписів п. 1 ч. 4 ст. ст. 28 Кодексу України з процедур банкрутства невиконання або неналежне виконання обов`язків, покладених на арбітражного керуючого, може бути підставою для відсторонення його від виконання повноважень розпорядника майна господарським судом.
З огляду на викладені обставини, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про наявність правових підстав для відсторонення арбітражного керуючого Нестеренка С. С. від виконання повноважень розпорядника майна Товариства з обмеженою відповідальністю «Об`єднана торгівельна мережа», м. Одеса.
Разом із тим, суд апеляційної інстанції не може погодитись з висновком суду першої інстанції про наявність у нього права самостійно призначити розпорядником майна боржника арбітражного керуючого Колмикову Т. О., оскільки відповідно до абз. 1 ч. 1 ст. 28 Кодексу України з процедур банкрутства кандидатура арбітражного керуючого для виконання повноважень розпорядника майна або керуючого реструктуризацією визначається судом шляхом автоматизованого відбору із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи з числа арбітражних керуючих, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих України, за принципом випадкового вибору.
Другим абзацом цієї норми (на який саме і послався місцевий господарський суд) передбачено, що арбітражний керуючий для виконання повноважень розпорядника майна або керуючого реструктуризацією, у разі відсторонення розпорядника майна або керуючого реструктуризацією, визначеного Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою, від виконання повноважень, керуючий санацією, керуючий реалізацією та ліквідатор призначаються господарським судом за клопотанням комітету кредиторів. 
У справі, що розглядається, комітет кредиторів не обирався і положення ч. 1 ст. 28 Кодексу не передбачають права суду визначати кандидатуру розпорядника майна самостійно, а тому за цих обставин суд першої інстанції повинен був визначити кандидатуру розпорядника майна за правилами, встановленими абз. 1 ч. 1 ст. 28 Кодексу, тобто шляхом автоматизованого відбору.
Отже, ухвала Господарського суду Одеської області від 23.09.2020 р. у справі № 916/824/20 в частині призначення арбітражного керуючого Колмикової Т. О. розпорядником майна Товариства з обмеженою відповідальністю «Об`єднана торгівельна мережа», м. Одеса підлягає скасуванню.   
 З огляду на викладені обставини, керуючись ст. ст. 269, 270, 271, 273, 275, 277, 281 – 284 Господарського процесуального кодексу України, суд - 

                                                  ПОСТАНОВИВ: 

          Апеляційну скаргу арбітражного керуючого Нестеренко С. С., м. Бровари задовольнити частково.
          Ухвалу Господарського суду Одеської області від 23.09.2020 р. у справі № 916/824/20 в частині призначення арбітражного керуючого Калмикової Т.О. розпорядником майна Товариства з обмеженою відповідальністю «Об`єднана торгівельна мережа», м. Одеса скасувати.
          В решті ухвалу Господарського суду Одеської області від 23.09.2020 р. у справі № 916/824/20 залишити без змін.
          Справу № 916/824/20 направити до Господарського суду Одеської області для продовження розгляду зі стадії визначення кандидатури розпорядника майна.
          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, в порядку та випадках, передбачених ГПК України.
          Повний текст постанови складено та підписано 02.03.2021 р.

          Головуючий суддя                                                              Л.В. Лавриненко 

          Судді                                                                                      О.Ю. Аленін                                                                                    

                                                                                                     М.А. Мишкіна