П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/17690/20 
                                                     Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Попова Оксана Гнатівна  
Суддя-доповідач -  Сушко О.О.   
09 лютого 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сушка О.О. 
суддів:  Мацького Є.М.  Залімського І. Г. , 
за участю:
секретаря судового засідання: Чорнокнижник О.В.,
представника відповідача: Тракало Р.І. 
позивача: Молота Д.А. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року  (м. Житомир, 17 листопада 2020 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправною бездіяльність військової прокуратури Центрального регіону України, яку відповідно до наказу Генерального прокурора від 05.02.2020 №66 та від 08.09.2020 №414 перейменовано в Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, викладену у листі від 10.09.2020 вих. №11-514 вих.-20, пов`язану з відмовою внести зміни до наказу військового прокурора Центрального регіону України від 23.02.2015 №190 о/с; зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Центрального регіону внести зміни до наказу військового прокурора Центрального регіону України від 23.02.2015 №190о/с з викладенням його в наступній редакції «Керуючись ч. 3 ст. 119 Кодексу увільнити від роботи прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону ОСОБА_1 у зв`язку з призовом на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу зі збереження місця роботи, посади та середньою заробітку до дня звільнення з військової служби»; зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Центрального регіону виплачувати ОСОБА_1 середній заробіток починаючи з 24.02.2015 до моменту фактичного звільнення з військової служби.
Відповідно до рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позов.
На  обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначив, що наказом військового прокурора Центрального регіону України від 23.02.2015 №190о/с, він був звільнений з посади прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону з 23.02.2015 у зв`язку зі вступом на військову службу, на підставі п. 3 ст. 36 Кодексу законів про працю України.  з 24.02.2015 розпочав проходження військової служби на посаді прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону. Вказує, що 04.08.2020 він отримав відповідь на запит з військової прокуратури Центрального регіону України, в якому надано копію наказу військового прокурора Центрального регіону України від 23.02.2015 №190о/с. Позивач 05.08.2020 звернувся до військової прокуратури Центрального регіону України з заявою, в який містилася вимога змінити наказ військового прокурора Центрального регіону України від 23.02.2015 № 190о/с, виклавши його в наступній редакції: «керуючись ч. 3 ст. 119 Кодексу увільнити від роботи прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону ОСОБА_1 у зв`язку з призовом на військову службу за контрактом зі збереження місця роботи та посади до дня звільнення з військової служби».  Однак, отримав лист про відмову військової прокуратури Центрального регіону України від 10.09.2020 вих. №11-514вих.-20 у внесенні таких змін до наказу.
Позивач в судовому засіданні просив задовольнити апеляційну скаргу.
Представник відповідача в судовому засіданні просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.
Розглянувши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що наказом військового прокурора Центрального регіону України від 23.02.2015 №190о/с юриста 3 класу ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України у зв`язку зі вступом на військову службу (п. 3 ст. 36 КЗпП України).
Як вказує позивач, 04.08.2020 він отримав на запит з військової прокуратури Центрального регіону України копію наказу військового прокурора Центрального регіону України від 23.02.2015 №190о/с.
05.08.2020 позивач звернувся до військової прокуратури Центрального регіону України з заявою з вимогою внести зміни до наказу військового прокурора Центрального регіону України від 23.02.2015 № 190о/с, виклавши його в наступній редакції: «керуючись ч. 3 ст. 119 Кодексу увільнити від роботи прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону ОСОБА_1 у зв`язку з призовом на військову службу за контрактом зі збереження місця роботи та посади до дня звільнення з військової служби».
Листом військової прокуратури Центрального регіону України від 10.09.2020 №11-514 вих-20 позивача повідомлено про відсутність підстави для внесення змін до наказу військового прокурора Центрального регіону України від 23.02.2015 № 190 о/с та викладення його у запропонованій редакції.
Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач діяв на підставі, в межах та у спосіб, що передбаченні Конституцією та законами України.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, відповідно до ч.2 ст.2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" проходження військової служби здійснюється, зокрема громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
В силу ч.2 ст.39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".
Частина 2 ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачає, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються, зокрема, гарантіями, передбаченими ч.ч. 3, 4 ст.119 КЗпП України.
Громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".
Згідно частин 1 та 2 ст. 119 КЗпП України, на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
Частиною 3 ст. 119 КЗпП України передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Тобто, за громадянами, призваними на строкову військову службу зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності.
Таким чином, чинне законодавство не передбачає можливості розірвання трудових відносин з працівником, призваним на військову службу, за жодних обставин.
Пунктом 3 статті 36 КЗпП України (чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено підставу для припинення трудового договору у разі призову або вступу працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім призову працівника на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року.
Отже, законодавець, запроваджуючи норму про припинення трудового договору у разі призову працівника на військову службу, направлення на альтернативну службу (п. 3 ст. 36 КЗпП), увів обмеження її застосування щодо осіб, призваних на військову службу, крім призову працівника на військову службу під час мобілізації, на особливий період.
Дане обмеження, встановлене  п. 3 ст. 36 КЗпП, кореспондується із частиною 3 статті 119 КЗпП України, якою, крім загальних гарантій збереження роботи та посади для осіб, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період, встановлено також строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації.
Поняття особливого періоду наведене у статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 року № 3543-XII (далі - Закон № 3543-XII) за змістом якої особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
З матеріалів справи встановлено та не заперечується самим позивачем, що наказом прокурора Центрального регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері від 31.07.2014 № 95о/с позивач був призначений стажистом на вакантну посаду прокурора Житомирської прокуратури з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері на умовах строкового трудового договору з 31.07.2014 по 30.07.2015 з посадовим окладом згідно штатного розпису.
Наказом військового прокурора Центрального регіону України від 01.09.2014 №216о/с позивач призначений стажистом на посаді прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України на умовах строкового трудового договору, до призначення на цю посаду військовослужбовця, звільнивши стажиста на посаді прокурора Житомирської прокуратури з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері Центрального регіону України в порядку переведення.
26 жовтня 2014 набрав чинності Закон України "Про прокуратуру" № 1697-VII від 14.10.2014 року, частиною 4 статті 27 якого передбачено, що військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
19.11.2014 у зв`язку з набранням  чинності Закон України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014 року позивачем подано рапорт на ім`я військового прокурора Центрального регіону України з проханням призначити його на посаду прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону на умовах строкового трудового договору до призначення на цю посаду військовослужбовця з 20.11.2014 року.
Так, наказом військового прокурора Центрального регіону України від 20.11.2014 № 318о/с, на підставі рапорту позивача від 19.11.2014 та рішення атестаційної комісії, стажист на посаді прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України на умовах строкового трудового договору, до призначення на цю посаду військовослужбовця.
Наказом Міністра оборони України від 23.02.2015 №111, у відповідності до ст.ст. 20 та 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 46-1 Закону України «Про прокуратуру», та на підставі листа заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора від 28.01.2015 № 10/5-25 вих-15 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років та прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, у тому числі молодшого лейтенанта запасу ОСОБА_1 ..
У зв`язку з чим, наказом військового прокурора Центрального регіону України від 23.02.2015 № 190о/с юриста 3 класу ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України у зв`язку зі вступом на військову службу (п. 3 ст. 36 КЗпП України).
Позивач вважає, що підставою звільнення його з військової служби має бути вказано в наказі ч. 3 ст. 119 КЗпП ( у зв`язку з призовом на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу зі збереження місця роботи, посади та середньою заробітку до дня звільнення з військової служби).
Разом з тим, слід зазначити, що наказом військового прокурора Центрального регіону України від 24.02.2015 № 205о/с, виданого на підстав рапорту позивача та наказу Міністра оборони України від 23.02.2015 № 111, лейтенанта юстиції ОСОБА_1 призначено прокурором військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України, поставлено на всі види забезпечення.
Відтак, як вірно вказує відповідач, переривання трудових відносин з військовою прокуратурою Центрального регіону України, зміна умов праці чи обсягу посадових обов`язків, а також виплата грошового забезпечення у прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону ОСОБА_1 не відбулося, оскільки він працював на вказаній посаді до моменту видання наказу військового прокурора Центрального регіону України від 23.02.2015 № 190о/с та продовжив проходити службу на цій же посаді після видання наказу військового прокурора Центрального регіону України від 24.02.2015 №205о/с.
Отже, в період з 24.02.2015 року по 31.10.2019 року позивач проходив військову службу в органах військової прокуратури Центрального регіону України, отримував чергові офіцерські звання, до моменту фактичного направлення за власним бажанням у розпорядження Міністерства оборони України для подальшого проходження військової служби.
Так, укладення позивачем контракту про проходження військової служби (наказ військового прокурора Центрального регіону України від 24.02.2015 № 205о/с) не пов`язане з особливим періодом та виникненням кризової ситуації у державі, яка потребувала мобілізації людських ресурсів для укомплектування органів військової прокуратури за рахунок цивільних прокурорів, що не мали спеціальної військової підготовки на момент прийняття на військову службу.
Враховуючи викладені обставини, відповідач, звільняючи позивач з посади прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України у зв`язку зі вступом на військову службу (п. 3 ст. 36 КЗпП України), діяв на підставі та у спосіб встановлений законами України.
Тому, доводи позивача про протиправну бездіяльність відповідача, яка полягає у відмові внести зміни до наказу військового прокурора Центрального регіону України від 23.02.2015 №190 о/с, зазначивши підставу звільнення ст. 119 КЗпП України, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.
Натомість відповідач, обґрунтував правомірність відмови у внесенні змін до наказу військового прокурора Центрального регіону України від 23.02.2015 №190о/с, яким позивача звільнено з посади прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України у зв`язку зі вступом на військову службу (п. 3 ст. 36 КЗпП України).
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає, як така, що розглянута за правилами спрощеного провадження, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 328 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі  10 лютого 2021 року.
          
Головуючий	 	 	Сушко О.О.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Мацький Є.М.    Залімський І. Г.