Справа № 760/1279/19
Провадження 1-кп/4910/8/19

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 
УХВАЛА

11 лютого 2021 року                                                                        м. Київ

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 
прокурора ОСОБА_5 
обвинуваченого ОСОБА_6 
захисника ОСОБА_7 
розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву захисника ОСОБА_7 про відвід головуючого судді ОСОБА_1 
в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР) 25.09.2018 року №52018000000000920 щодо обвинувачення ОСОБА_6 (народився  ІНФОРМАЦІЯ_1  у місті Свердловськ Луганської області, громадянин України, зареєстрований за адресою:  АДРЕСА_1 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК),
ВСТАНОВИВ:
1. Стислий опис судового провадження.
11.09.2019 до Вищого антикорупційного суду (ВАКС) відповідно до ухвали Солом`янського районного суду міста Києва від 05.09.2019 надійшов обвинувальний акт разом з матеріалами судового провадження у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 25.09.2018 №52018000000000920, щодо обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 368 КК «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою».
Ухвалою ВАКС від 16.09.2019 у даному кримінальному провадженні призначено підготовче судове засідання на 26.09.2019, з перервами до 11.10.2019, 28.10.2019. Ухвалою ВАКС від 28.10.2019 призначено судовий розгляд на 31.10.2019 з перервами до 05.11.2019, 03.12.2019, 20.12.2019, 22.01.2020, 11.02.2020, 24.02.2020, 26.03.2020, 09.04.2020, 30.04.2020, 21.05.2020, 11.06.2020, 25.06.2020, 15.07.2020, 21.07.2020, 03.09.2020, 15.09.2020, 30.09.2020, 22.10.2020, 10.11.2020, 24.11.2020, 17.12.2020, 21.12.2020, 05.02.2021, 11.02.2021.
2. Короткий виклад поданої заяви про відвід.
11.02.2021 в судовому засіданні захисник ОСОБА_7 подала письмову заяву про відвід судді ОСОБА_1 з вимогою «задовольнити її та забезпечити справедливий та неупереджений розгляд справи», посилаючись на статті 75, 80 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), та обґрунтовуючи заяву твердженнями, що «у процесі допиту свідка ОСОБА_8 , головуючий суддя ОСОБА_1 , перевищивши свої повноваження, вочевидь, сплутавши свою роль судді з повноваженнями прокурора, та істотно порушивши процедуру допиту свідка, передбачену ст. 352 КПК України, почав ставити свідку навідні питання», … «суддя, член колегії не вправі «натягувати» навідними питаннями відповіді свідка на частину четверту ст. 368 КК України, якщо сума неправомірної вигоди, з обвинувального акту та показів свідка стосується лише третьої частини вказаної норми статті 368 КК України», …«головуючий суддя ОСОБА_9 активно продовжує збирати докази на вирок, який, також на моє безумовне переконання, ним вже складений».
Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав заяву захисника про відвід та просив її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення заяви про відвід судді внаслідок відсутності будь-яких підстав для відводу судді, зазначених в статті 75 КПК.
3. Обґрунтування позиції суду.
Відповідно до частини 1 статті 21 КПК, кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Тобто неупередженість суду є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя, з метою дотримання якої учасники судового провадження наділені правом заявити відвід, який відповідно до частини 5 статті 80 КПК повинен бути вмотивованим. При цьому, за частиною 4 статті 80 КПК, заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.
Згідно з частиною 5 статті 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ).
Зокрема в пункті 104 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява №21722/11) від 27.05.2013 зазначено, що, як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), від 24 лютого 1993 року, Series А № 255, пп. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ).
Аналогічно в пункті 66 рішення ЄСПЛ у справі «Бочан проти України» (заява №7577/02) від 03.05.2007 зазначено, що «безсторонність», в сенсі пункту 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є довіра, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.
В пункті 50 рішення ЄСПЛ в справі «Білуха проти України» (заява №33949/02) від 09.11.2006 зазначено, що стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного.
Отже, для вирішення питання щодо відводу судді або складу суду необхідно перевірити додержання як об`єктивного, так і суб`єктивного критеріїв безсторонності суду, а саме формування суду (колегії суддів) для розгляду конкретної справи (об`єктивний критерій) у встановлений законом спосіб, та надати оцінку доводам заявника про недодержання вимог щодо особистої безсторонності суду (суб`єктивний критерій).
Перелік підстав, за наявності яких особами, які беруть участь в кримінальному провадженні, може бути заявлено відвід судді, визначений частиною 1 статті 75 КПК, а саме: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
В заяві захисника ОСОБА_7 зазначається про незгоду з діями головуючого судді ОСОБА_1 під час допиту свідка ОСОБА_8 в судовому засіданні 05.02.2021 за відсутності конкретних посилань на наведені вище підстави для відводу судді, однак із її змісту видно, що захисник мав на увазі підставу, визначену пунктом 4 частини 1 статті 75 КПК (за якою суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів в неупередженості), тобто у даному випадку належить з`ясувати дотримання суб`єктивного критерію безсторонності судді.
Порядок допиту свідків під час судового розгляду кримінального провадження врегульований статтею 352 КПК.
В судовому засіданні 05.02.2021 свідок ОСОБА_8 спочатку був допитаний стороною обвинувачення, потім стороною захисту, й після цього головуючий суддя ОСОБА_1 та інші судді – члени колегії задавали свідку запитання, зокрема з приводу обставин прохання обвинуваченого ОСОБА_6 надати йому неправомірну вигоду, її фактичного розміру та процесу одержання, які викладені в обвинувальному акті.
Відповідно до частини 3 статті 352 КПК суд зобов`язаний контролювати хід допиту свідків, щоб уникнути зайвого витрачання часу, захистити свідків від образи або не допустити порушення правил допиту.
За частиною 6 статті 352 КПК, свідка обвинувачення першим допитує прокурор, а свідка захисту - захисник, якщо обвинувачений взяв захист на себе – обвинувачений (прямий допит). Під час прямого допиту не дозволяється ставити навідні запитання, тобто запитання, у формулюванні яких міститься відповідь, частина відповіді або підказка до неї.
За частиною 7 статті 352 КПК, після прямого допиту протилежній стороні кримінального провадження надається можливість перехресного допиту свідка. Під час перехресного допиту дозволяється ставити навідні запитання.
За частиною 12 статті 352 КПК, після допиту свідка йому можуть бути поставлені запитання потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, їх представниками та законними представниками, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим та суддями. При цьому, відповідно до частини 11 статті 352 КПК, якщо свідок висловлюється нечітко або з його слів не можна дійти висновку про те, чи визнає він обставини чи заперечує проти них, суд має право зажадати від цього свідка конкретної відповіді – «так» чи «ні».
З системного тлумачення наведених норм КПК вбачається висновок про встановлення обмеження щодо можливості постановки навідних запитань лише для прямого допиту свідків тією стороною кримінального провадження, яка просила суд про їх виклик, тоді як для перехресного допиту свідків протилежною стороною кримінального провадження прямо передбачена можливість постановки навідних запитань, а для складу суду (головуючого судді та суддів) відсутні обмеження щодо можливих запитань до свідків (прямих, навідних, уточнюючих і т. п.).
Також, відповідно до частин 1, 2, 6 статті 22 КПК, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом…Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
За статтею 84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
За частиною 1 статті 95 КПК, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. При цьому за частиною 4 статті 95 КПК, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
За частиною 1 статті 96 КПК, сторони кримінального провадження мають право ставити свідку запитання щодо його можливості сприймати факти, про які він дає показання, а також щодо інших обставин, які можуть мати значення для оцінки достовірності показань свідка.
За частиною 1 статті 321 КПК, головуючий у судовому засіданні керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності та порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, усуваючи з судового розгляду все, що не має значення для кримінального провадження.
Зважаючи на зазначене, постановка головуючим суддею ОСОБА_1 в судовому засіданні 05.02.2021 будь-яких запитань до свідка ОСОБА_8 здійснена в межах наданих КПК безпосередніх повноважень, оскільки запитання до свідків мають метою оцінку наданих ними показань як джерела доказів, з`ясування їх достовірності та уточнення для всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин у кримінальному провадженні. При цьому головуючим суддею повністю забезпечені права обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , передбачені статтями 42, 46 КПК, зокрема мати захисника у кримінальному провадженні, брати участь під час судового розгляду у допиті свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту.
Тобто такі дії головуючого судді не можна розцінювати як порушення процедури допиту та схиляння свідка до надання показань щодо кваліфікації за частиною 4 статті 368 КК, тим більше що відповідно до наявного обвинувального акту ОСОБА_6 вже обвинувачується у вчиненні саме такого кримінального правопорушення. При цьому суд вважає неприпустимим вживання захисником непрофесійного вислову «натягувати», оскільки відповідно до пункту 44 чинних Правил адвокатської етики, затверджених рішенням з`їзду адвокатів України 09.06.2017 (із змінами від 15.02.2019) під час здійснення професійної діяльності в суді адвокат повинен бути добропорядним, поводити себе чесно та гідно, стверджуючи повагу до адвокатської професії.
Також суд вважає за необхідне зазначити про систематичність подання захисником ОСОБА_7 заяв про відвід у даній справі (24.02.2020 заявлявся відвід колегії суддів та 22.10.2020 заявлявся відвід головуючому судді, які відповідними вмотивованими ухвалами суду залишені без задоволення, а 21.12.2020 подана заява про відвід колегії суддів, яка ухвалою суду в судовому засіданні залишена без розгляду), що свідчить про ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження.
Дослідивши зміст заяви про відвід головуючому судді ОСОБА_1 , заслухавши думки сторін та з`ясувавши фактичні обставини, суд приходить до висновку про відсутність підстав для відводу судді, зазначених в статті 75 КПК, внаслідок відсутності доказів порушення суб`єктивного критерію безсторонності судді.

Керуючись статтями 75-81, 372, 376 КПК, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Відмовити в задоволенні заяви захисника ОСОБА_7 про відвід головуючого судді ОСОБА_1 .
Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту оголошення.

Повний текст ухвали оголошений у приміщенні Вищого антикорупційного суду 16.02.2021.

Головуючий суддя ОСОБА_1 

Судді ОСОБА_2 

ОСОБА_3