Постанова
Іменем України
02 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 229/4586/17
провадження № 51-3766км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                            ОСОБА_1 ,
суддів:                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                  ОСОБА_5 ,
засудженого                                              ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017050260000633, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у  цьому АДРЕСА_2 , раніше судимого за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 26 травня 2017 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 07 листопада 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 12 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дружківського міського суду Донецької області від 07 листопада 2019 року, залишеним без зміни ухвалою Донецького апеляційного суду від 12 травня 2020 року, з урахуванням ухвали вказаного міського суду від 11 листопада 2019 року про виправлення описки, ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 187 КК України – на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 187 КК України – на строк 8 років із конфіскацією майна. 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за  сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком місцевого суду від 26 травня 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 прийнято обчислювати з моменту його затримання, а саме з 03 жовтня 2017 року. 
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. 
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 5 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні. 
За вищевказаним вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
28 травня 2017 року близько 21:10 ОСОБА_6 , перебуваючи в районі магазину «Все на пів ціни», що на АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, вчинив напад на  раніше незнайомого йому чоловіка, а саме ОСОБА_8 із застосуванням до нього насильства, що виразилось у спричиненні йому удару кулаком правої руки в ліву частину обличчя, удару невстановленим предметом в область голови та  декількох ударів руками та ногами по голові, тулубу та верхнім кінцівкам, внаслідок чого потерпілому було завдано легкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження, після чого ОСОБА_6 незаконно заволодів належними ОСОБА_8 мобільним телефоном моделі «Nokia 3110» та грошовими коштами на загальну суму 316.67 грн.
Також 03 жовтня 2017 року близько 19:45 ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила розбійний напад, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за   вищевказаних обставин, вчинив напад на ОСОБА_9 із застосуванням до нього насильства, що виразилось у спричиненні удару кулаком правої руки в  голову та три удари в обличчя, внаслідок чого потерпілому було завдано легкі тілесні ушкодження, після чого ОСОБА_6 незаконно заволодів належними ОСОБА_9 грошовими коштами та майном на загальну суму 338.24 грн. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржувані судові рішення та  призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник зазначає про те, що вирок місцевого суду був проголошений за відсутності захисника, сторони обвинувачення та потерпілого. Вказує, що суд апеляційної інстанції не звернув належної уваги на допущені місцевим судом порушення й   постановив рішення, що не відповідає вимогам положень, передбаченим статтями 404, 419 КПК України. Крім того, захисник зазначає, що суди неправильно застосували положення ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки безпідставно не зарахували ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
 
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Засуджений ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу.
Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги засудженого та  просила постановлені у кримінальному провадженні судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника – без задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 187 КК України та ч. 2 ст. 187 цього Кодексу у касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 не оспорюються.
При цьому касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та  апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в  оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. 
Колегія суддів касаційного суду вважає неспроможними доводи захисника про порушення місцевим судом права на захист засудженого ОСОБА_6 через те, що сторона захисту, прокурор та потерпілий не були присутніми в судовому засіданні під час проголошення вироку.
Як вбачається із касаційної скарги, захисник не зазначає, яким чином вказане порушення вплинуло на законність вироку місцевого суду, оскільки технічний запис проголошеного тексту вироку і друкований текст є тотожними. При цьому копія зазначеного тексту була вручена ОСОБА_6 та стороні обвинувачення одразу після його проголошення. 
Крім того, норми кримінального процесуального закону не містять категоричної вимоги щодо обов`язкової присутності під час проголошення вироку захисника, сторони обвинувачення та потерпілого. 
Таким чином, доводи захисника щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягало у тому, що сторона захисту, прокурор та   потерпілий не були присутніми в судовому засіданні під час проголошення вироку, є безпідставними. 
Безпідставними виявились і доводи захисника про порушення апеляційним судом вимог процесуального закону через те, що цей суд в порушення вимог ст. 404 КПК України повторно не дослідив докази у провадженні.
Частиною 3 ст. 404 КПК України визначено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Тобто обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень при їх дослідженні. При цьому незгода з оцінкою певних конкретних доказів не є підставою для їх повторного дослідження.
При перевірці матеріалів кримінального провадження встановленого, що клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, в прядку ч. 3 ст. 404 КПК України з посиланням на неповноту або порушення судом першої інстанції при дослідженні конкретних доказів учасники судового провадження не заявляли.
При цьому з огляду на зміст апеляційної скарги, поданої засудженим ОСОБА_6 на оскаржуваний вирок, жоден із її доводів не залишився поза увагою апеляційного суду та на кожен із них суд в  оскаржуваній ухвалі дав належну відповідь, навівши докладні мотиви свого рішення щодо залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваного вироку – без зміни.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 404 КПК України.
Що стосується тверджень захисника ОСОБА_7 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (далі – Закон України № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, згідно з висновками, викладеними у постанові Великої Палати Верховного Суду від  29 серпня 2018 року, норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права.
Закон України № 838-VIIІ, яким внесено зміни до ст. 72 КК України, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у  розумінні ст. 5 цього Кодексу, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У той же час Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі - Закон України № 2046-VIII) є  законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України слід керуватись у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це зазначено у частинах 2 та 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
З огляду на зазначене Верховний Суд зробив висновок, що в разі, якщо особа вчинила злочин у період із 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія закону).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 28 травня 2017 року вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із  насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу та  03  жовтня 2017 року будучи особою, яка раніше вчинила розбій знову вчинив зазначене, дії винного було кваліфіковано судом за першим епізодом – за ч. 1 ст. 187 КК України, а за другим епізодом – за ч. 2 ст. 187 КК України.
Досудове розслідування щодо вказаних правопорушень проводилося за  кримінальними провадженнями № 12017050260000633 від 29 травня 2017 року та за № 12017050260001248 від 03 жовтня 2017 року. 
Ухвалою слідчого судді Дружківського міського суду Донецької області від  05  жовтня 2017 року за фактом вчинення кримінального правопорушення, що  мало місце 03 жовтня 2017 року (№ 12017050260001248) було застосовано до   ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (а. к. п. 237-240, т. 1).
У подальшому постановою прокурора Краматорської місцевої прокуратури від  27  жовтня 2017 року матеріали досудових розслідувань за зазначеними вище кримінальними провадженнями було об`єднано в одне провадження під загальним номером 12017050260000633.
Враховуючи вищенаведене, а також те, що ОСОБА_6 вчинив перше кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 187 КК України 28 травня 2017 року та  матеріали кримінального провадження за вказане правопорушення було об`єднано з кримінальним провадженням (№ 12017050260001248) де було застосовано до   ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, тобто в межах одного кримінального провадження, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Разом із цим за вироком суду першої інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 у  строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. 
Отже, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 не усунув зазначеного порушення, а також не вирішив питання про зарахування ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27 жовтня 2017 року по 12 травня 2020 року (набрання вироком законної сили) відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIІ.
Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 07 листопада 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 12 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у   редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період із 27 жовтня 2017 року по 12 травня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті зазначені вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                              ОСОБА_3