ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"28" січня 2021 р.           Справа№ 910/17741/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Козир Т.П.
суддів:            Агрикової  О.В. 
          Кравчука Г.А. 
 
 при секретарі Вага В.В.
за участю представників сторін:
від позивача: Пономаренко К.П. орд.АА№1076603;
від відповідача 1: не з`явився;
від відповідача 2: не з`явився;
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу Міністерства оборони України
на ухвалу господарського суду міста Києва від 18.11.2020 (повний текст складено 18.11.2020)
у справі №910/17741/20 (суддя Данилова М.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТАКТИК ПРО"
до 1. Акціонерного товариства "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ЗАОЩАДЖЕНЬ" 
    2. Міністерства оборони України 
про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню,

УСТАНОВИВ:
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18 листопада 2020 року задоволено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ТАКТИК ПРО" про забезпечення позову б/н від 13.11.2020 року. 
Заборонено відповідачам вчиняти дії щодо виплати коштів за Банківськими гарантіями  №17869/20-ТГ/1 та №17869/20-ТГ/2 від 03 вересня 2020 року.
Не погодившись з прийнятою ухвалою суду, Міністерство оборони України звернулось з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та  відмовити у задоволенні заяви про забезпечення позову.
Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевим господарським судом порушені норми процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи,  оскільки судом не надано оцінки адекватності заходів забезпечення позову, не врахована позиція Міноборони, а вжиті заходи порушують майнові інтереси Міністерства.
Представник відповідача 2 (апелянта) у судове засідання не з`явився, подав  клопотання про підтримання апеляційної скарги і розгляд справи без участі представника апелянта. 
Відповідач 1 про дату та час судового засідання був повідомлений належним чином, представника у судове засідання не направив. 
Неявка представників відповідачів не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті.
Представник позивача у судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити оскаржувану ухвалу без змін, посилаючись на те, що на даний час судом прийнято рішення про задоволення позовних вимог, а не вжиття заходів забезпечення позову призвело б до порушення ефективного захисту прав позивача. Також подав відзив на апеляційну скаргу і просив поновити строк на його подання,  посилаючись на те, що внаслідок карантинних обмежень ознайомився зі змістом апеляційної скарги лише 25.01.2021.
Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали оскарження ухвали, розглянувши апеляційну скаргу, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів оскарження вбачається, у листопаді 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ТАКТИК ПРО"  (позивач, Принипал) звернулось у Господарський суд міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ЗАОЩАДЖЕНЬ"  (відповідач 1, Гарант) та   Міністерства оборони України (відповідач 2, Бенефіціар) і просило суд: 
- визнати такою, що не підлягає виконанню Банківську гарантію №17869/20-ТГ/1 від "03" вересня 2020 року, що видана Акціонерним товариством "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" Міністерству оборони України.
- визнати такою, що не підлягає виконанню Банківську гарантію №17869/20-ТГ/2 від "03" вересня 2020 року, що видана Акціонерним товариством "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" Міністерству оборони України.
Позовні вимоги мотивовані тим, що позивач приймав участь у процедурі закупівлі за переговорною процедурою  і за умовами тендерної документації торгів від нього вимагалось забезпечення цінової пропозиції у формі надання електронної банківської гарантії, що ним було виконано.  Відповідачем 2 було прийнято рішення про відхилення пропозиції позивача і в подальшому направлено вимоги відповідачу 1 по вказаним банківським гарантіям, однак позивач вважає, що ним повністю виконані зобов`язання, що були забезпечені банківськими гарантіями, строк дії зобов`язань гаранта за ними припинився, а вимоги бенефіціара не відповідають умовам банківських гарантій.
16 листопада 2020 року позивачем було подано заява про забезпечення позову, у якій просив до вирішення спору та набрання рішенням законної сили вжити заходи до забезпечення позову шляхом:
- заборони Акціонерному товариству "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ЗАОЩАДЖЕНЬ" до набрання законної сили судовим рішенням у цій справі виплачувати кошти бенефіціару  - Міністерству оборони України за Банківською гарантією № 17869/20-ТГ/1 від 03 вересня 2020 року, що видана Акціонерним товариством "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" Міністерству оборони України;
- заборони Акціонерному товариству "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ЗАОЩАДЖЕНЬ" до набрання законної сили судовим рішенням у цій справі виплачувати кошти бенефіціару - Міністерству оборони Україниза Банківською гарантією №17869/20-ТГ/2 від 03 вересня 2020 року, що видана Акціонерним товариством "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" Міністерству оборони України;
- заборони Міністерству оборони України вчиняти дії щодо стягнення коштів згідно з вимогою Міністерства оборони України №286/2/6905 від 29 вересня 2020 р. на підставі Банківської гарантії №17869/20-ТГ/1 від 03вересня 2020 року, що видана Акціонерним товариством "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" Міністерству оборони України;
- заборони Міністерству оборони України вчиняти дії щодо стягнення коштів згідно з вимогою Міністерства оборони України №286/2/6906 від 29 вересня 2020 р. на підставі Банківської гарантії №17869/20-ТГ/8 від 03 вересня 2020 року, що видана Акціонерним товариством "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" Міністерству оборони України.
В обґрунтування вказаної заяви позивач зазначив, що невжиття заходів забезпечення призведе до нових позовів та можливого стягнення з позивача штрафних санкцій, оскільки відповідачем 2 пред`явлені вимоги про виконання відповідачем 1 банківських гарантій, які позивачем оспорюються у даній справі.
Оскаржуваною ухвалою від 18 листопада 2020 року суд першої інстанції задовольнив заяву позивача про вжиття заходів забезпечення позову, оскільки наданими заявником поясненнями та доказами обґрунтовано, що без вжиття вказаних заходів забезпечення позову виплата коштів гарантом за банківськими гарантіями, які є предметом позовних вимог, під час розгляду цього спору знівелює значення судового рішення у випадку задоволення позову.
Північний апеляційний господарський суд погоджується із цим висновком суду першої інстанції з огляду на наступне. 
Відповідно до ст. 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Згідно зі ст. 137 ГПК України позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1 - 9 цієї частини.
Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (ч. 4 ст. 137 ГПК України). 
Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Заходи забезпечення позову повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 381/4019/18 (провадження № 14-729цс19).
У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку з вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Якщо позивач звертається до суд з немайновою позовною вимогою, судове рішення у разі задоволення якої не вимагатиме примусового виконання, то в даному випадку не має взагалі застосуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, а має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
В таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду (аналогічну правову позицію викладено у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18).
Як вбачається із матеріалів оскарження, предметом спору у даній справі є немайнові вимоги позивача про захист його прав  шляхом визнання банківських гарантій такими, що не підлягають виконанню.
З урахуванням того, що предметом спору є немайнові вимоги, згідно з правовими висновками Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 у справі №910/1040/18, які повинні судом враховуватись в силу ч. 4 ст. 236 ГПК України, суд першої інстанції  мав дослідити, чи може відсутність таких заходів істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача.
Як вірно встановив суд першої інстанції, у випадку не вжиття заходів забезпечення позову, Гарант невідмінно в безспірному порядку перерахує на користь Бенефіціара суму банківської гарантії, яка є предметом позовних вимог у даній справі, а відтак, ефективний захист в даному судовому процесі втрачає свій зміст, оскільки виплата коштів Гарантом за банківською гарантією, яка є предметом позовних вимог під час розгляду цього спору знівелює значення судового рішення у випадку задоволення позову в такому разі для ефективного захисту необхідно буде ініціювати новий судовий спір про стягнення з Бенефіціара безпідставно отриманих грошових коштів в порядку ст. 1212 ЦК України.
У разі сплати Гарантом на користь Бенефіціара грошових коштів по Банківським гарантіям № 1 та 2, Гарант набуває право на зворотну вимогу (регрес) до боржника (Принципала) та його поручителя (ТОВ "НВП "Темп-3000") в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом та боржником, і оскільки позивачем не визнається законність вимог № 1 та 2, ним не будуть задоволенні регресні вимоги Гаранта, у зв`язку з чим останнім будуть нараховуватись штрафні санкції у вигляді пені та штрафу за порушення принципалом зобов`язання відшкодування Гаранту витрат по банківським гарантіям, а також будуть пред`явлені аналогічні вимоги до поручителя.
Отже, невжиття заходів забезпечення позову у даній справі зумовить нарахування штрафних санкцій, відповідальність за які буде покладено на позивача та поручителя та зумовить виникнення інших судових спорів, що у свою чергу не відповідає принципам господарського судочинства та ефективному захисту порушеного права.
Обрані позивачем заходи забезпечення позову є співмірними із заявленими позовними вимогами, мають тимчасовий характер та спрямовані на забезпечення збереження status quo до остаточного вирішення спору.
Таким чином, місцевий господарський суд дійшов підставного висновку про те, що заява позивача про вжиття заходів до забезпечення позову підлягає задоволенню.
Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Доводи апелянта по суті  його скарги в межах заявлених вимог свого підтвердження в судовому засіданні не знайшли, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставами  для скасування ухвали господарського суду першої інстанції.
За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ухвала суду першої інстанції ґрунтується на фактичних обставинах та прийнята відповідно до норм чинного законодавства, а тому підстави для її скасування відсутні. Отже, відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги.
Оскільки цією постановою суд апеляційної інстанції не змінює рішення та не ухвалює нового, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється.
Керуючись ст. ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Міністерства оборони України залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду міста Києва від  18 листопада 2020 року - без змін.
2. Матеріали оскарження повернути до Господарського суду міста Києва.
3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
          Повний текст постанови складено 02.02.2021.

Головуючий суддя                                                            Т.П. Козир 

Судді                                                                                О.В. Агрикова

                                                                                Г.А. Кравчук