Постанова
Іменем України
 
16 березня 2021 року
м. Київ
справа № 359/1851/17
провадження № 51-5982 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання       ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
засудженої                                      ОСОБА_6 ,
захисника                              ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженої                      ОСОБА_6 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від              15 жовтня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 12 жовтня               2020 року, а також прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 12 жовтня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016110100000626, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки  України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 жовтня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 146 КК України на 3 роки обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених положеннями ст. 76 КК України. 
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів у провадженні. 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 12 жовтня 2020 року вирок суду першої  інстанції в частині призначеного покарання змінено. Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 2 ст. 146 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді виправних робіт на строк 2 роки з відрахуванням в дохід держави            15 % заробітку. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених положеннями ст. 76 КК України. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни. 
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено за те, що 21 березня 2016 року, вона, маючи умисел на викрадення ОСОБА_8 , що полягало у захопленні потерпілої, переміщенні проти її волі в інше місце у спосіб, небезпечний для здоров`я та шляхом заподіяння останній фізичних страждань, з мотивів помсти у відносинах, які склалися між ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , заздалегідь підготувавши для його вчинення електрошокер і балончик із вмістом хімічної речовини у стані газу, на автомобілі марки "Toyota Corolla", д.н.з. НОМЕР_1 , яким особисто керувала, близько 8:00 год прибула на вул. Момота, 14 у м. Бориспіль. Дочекавшись ОСОБА_8 , яка мала в цей час йти повз вказану ділянку місцевості до ОСОБА_9 згідно домовленості з ним, для нагляду за малолітніми дітьми, батьками якої є ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , за місцем проживання останнього за адресою: АДРЕСА_1 , близько 08:37 год,  підбігла до останньої і бризнула їй в обличчя вмістом хімічної речовини із газового балончику заподіявши фізичні страждання. Почувши, що у потерпілої ОСОБА_8 задзвонив телефон марки "Nokia Х2-02", ОСОБА_6 , відібрала його і сховала до свого одягу.
Після цього, продовжуючи свої злочинні дії, силоміць заштовхала ОСОБА_8 до салону свого автомобіля, тим самим створивши перешкоди для вільного пересування та вибору місця перебування потерпілої, а сама, сівши за кермо автомобіля, розпочала рух по вул. Момота виїхавши на вул. Київський шлях та далі на вул. Головатого в м. Бориспіль, погрожуючи ОСОБА_8 застосуванням насильства, небезпечного для життя, з метою подолання волі потерпілої до опору. Побоюючись за своє життя та здоров`я, здійснюючи спроби втекти із автомобіля, ОСОБА_8 , під час руху автомобіля по вул. Головатого у м. Бориспіль, намагалася відчинити двері, однак вони були заблоковані ОСОБА_6 з місця водія.
Продовжуючи свої дії, спрямовані на вивільнення від незаконного позбавлення волі, ОСОБА_8 почала штовхати ОСОБА_6 руками під час руху автомобіля, у зв`язку з чим остання зупинила автомобіль біля будинку № 71 по вул. Головатого в м. Бориспіль і продовжила заприскувати ОСОБА_8 обличчя вмістом хімічної речовини із газового балончику, заподіюючи фізичні страждання та спричинивши тілесні ушкодження у вигляді опіку І-ІІ ступеня кон`юнктиви правого ока.
Захищаючись, потерпіла ОСОБА_8 намагалася вирвати із рук ОСОБА_6 вказаний газовий балончик під час чого ОСОБА_10 вкусила ОСОБА_8 зубами за кисть правої руки, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин із синцем та саднами тильної поверхні правої кисті.
Далі ОСОБА_6 , діставши у салоні свого автомобіля, заздалегідь заготовлений для вчинення злочину електрошокер, з метою незаконного утримування ОСОБА_8 у салоні автомобіля та подальшого її викрадення, подавляючи її активний опір та заподіюючи фізичні страждання, близько 10 разів вразила ОСОБА_8 електрострумом в область спини, рук та ніг, заподіявши тілесні ушкодження у вигляді саден на спині зліва, чотирьох саден передньо-бокової поверхні правого стегна. Під час враження електрострумом, ОСОБА_8 ногами відштовхнула від себе                  ОСОБА_6 , після чого залишила салон автомобіля та втекла.
Згідно із висновком експерта № 58 від 23 березня 2016 року у ОСОБА_8 мали місце тілесні ушкодження у виді хімічного опіку І-ІІ ступеня кон`юнктиви правого ока, забою м`яких тканин із синцем лівої виличної області, забою м`яких тканин із синцем та саднами тильної поверхні правої кисті, синця лівого зап`ястку, по одному садну на спині зліва, чотирьох саден передньо-бокової поверхні правого стегна, синця передньої поверхні лівої гомілки. При цьому, тілесні ушкодження у вигляді саден та синців відносяться до легких тілесних ушкоджень; тілесні ушкодження у вигляді хімічного опіку кон`юнктиви правого ока, забою м`яких тканин із синцем лівої виличної області, забою м`яких тканин із синцем та саднами тильної поверхні правої кисті відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Обґрунтовуючи свої вимоги, наводить доводи щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду та не погоджується з оцінкою доказів. Зазначає про недопустимість, на її думку, деяких доказів, у тому числі висновку судово-медичної експертизи щодо ступеня тяжкості виявлених у потерпілої тілесних ушкоджень. 
Вважає, що судами не встановлено мотиву та мети вчинення інкримінованого їй злочину, а тому посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки, на думку засудженої, відсутній обов`язковий елемент суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України. Посилається на невідповідність вироку положенням                  ст. 374 КПК України та вимогам законності і обґрунтованості. 
Вважає, що всі наведені порушення, про які вона та її захисники зазначали у апеляційних скаргах, усупереч вимогам ст. 419 КПК України, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив та безпідставно залишив їх без задоволення. Посилається на недотримання вимог ч. 3 ст. 404 КПК України при вирішенні її клопотання про повторне дослідження доказів апеляційним судом.  
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у вказаному суді в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним  порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженої внаслідок м`якості. Вважає, що покарання у виді виправних робіт не могло бути призначено ОСОБА_6 , так як апеляційний суд, приймаючи рішення про його застосування, не перевірив належним чином даних про наявність у останньої доходу та постійного місця роботи. Вказує, що при застосуванні положень ст. 69  КК України, апеляційним судом  не було встановлено наявності обставин, які б давали підстави для призначення ОСОБА_6 іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 146 КК України.  
Під час касаційного розгляду засуджена ОСОБА_6 підтримала подану нею   касаційну скаргу та просила її задовольнити, а касаційну скаргу прокурора просила залишити без задоволення. 
Прокурор, посилаючись на безпідставність наведених у касаційній скарзі засудженої доводів, вважала, що підстав для її задоволення немає. Крім того, прокурор не підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення і просила її також залишити без задоволення. 
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 під час касаційного розгляду підтримав наведені у касаційній скарзі засудженої доводи та просив її задовольнити, а касаційну скаргу прокурора просив залишити без задоволення. 
Потерпіла надіслала письмові пояснення, в яких підтримала касаційну скаргу прокурора і просила її задовольнити, а касаційну скаргу засудженої вважала безпідставною та такою, яку слід залишити без задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої й апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Натомість, зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. 
Так, залишаючи без задоволення апеляційні скарги сторони захисту в частині встановлених місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження, апеляційний суд навів в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку вчиненому.
За встановлених судами першої та апеляційної інстанцій фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 146 КК України кваліфіковано правильно.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості засудженої у вчиненні зазначеного у вироку злочину зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України, на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
В основу вироку суд поклав показання потерпілої ОСОБА_8 , свідків                        ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , дані протоколів огляду документів та прослуховування аудіозапису від 26 січня 2017 року з додатком до нього, дані, що містяться у витягах із інформації про телефонні дзвінки, смс-повідомлення з прив`язкою до місцевості по номерах мобільних телефонів, а також висновки судової експертизи. Зокрема, потерпіла в  деталях розповіла суду про обставини вчинення засудженою злочинних дій, які полягали в її незаконному викраденні способом, небезпечним для здоров`я потерпілої, що супроводжувалося заподіянням фізичних страждань. Свідки підтвердили показання потерпілої. Відповідно до висновку судово- медичної  експертизи у ОСОБА_8 виявлено легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я, що підтверджує показання потерпілої щодо спричинення їй фізичних і моральних страждань.
Зазначені докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, не викликають сумнівів у їх достовірності.
Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який її засуджено.
Вирок місцевого суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 374 КПК України.
При цьому, суд навів докладні мотиви того, чому при прийнятті рішення щодо винуватості засудженої ним не взято до уваги показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
Не знайшли свого підтвердження посилання касаційної скарги засудженої про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, через відсутність обов`язкового елементу суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України, у зв`язку з не встановленням мотиву та мети вчинення злочину. Як убачається з вироку, ОСОБА_6 засуджено за незаконне викрадення людини, вчинене способом, небезпечним для здоров`я потерпілої, що супроводжувалось заподіянням їй фізичних страждань. При цьому, при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення зазначено, що ОСОБА_6 діяла з мотивів помсти у відносинах, які склалися між ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .
Перевіривши вирок за апеляціями засудженої ОСОБА_6 та її захисників, доводи яких є аналогічними доводам касаційної скарги засудженої, апеляційний суд, у відповідності з вимогами ст. 419 КПК України, надав їм належну оцінку та обґрунтовано залишив вирок суду першої інстанції у відповідній частині без зміни.
Доводи засудженої про порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, у зв`язку з тим, що при вирішенні її клопотання про повторне дослідження всіх доказів, суд прийняв рішення про повторне дослідження лише їх частини, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки за правилами ч. 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції за клопотанням учасників судового провадження зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. 
Таких обставин апеляційним судом встановлено не було. Зважаючи на відсутність необхідності повторного дослідження всіх доказів, суд апеляційної інстанції здійснив апеляційний розгляд у відповідності до вимог статей 404, 405 КПК України.
Водночас, переглядаючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання за апеляційною скаргою прокурора, який просив його скасувати в зв`язку з тим, що покарання у виді обмеження волі не могло бути призначено ОСОБА_6 , апеляційний суд встановив, що при обранні останній заходу примусу, суд порушив вимоги ч. 3 ст. 61 КК України, оскільки засуджена має двох неповнолітніх дітей віком до 14 років. Тому, враховуючи дані про особу ОСОБА_6 , яка вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, бере активну участь у суспільному житті, будучи сімейним радником від Міністерства юстиції України, займається благодійною діяльністю, має на утриманні двох дітей та непрацездатних батьків, за відсутності обставин, що обтяжують покарання і матеріальних претензій зі сторони потерпілої, суд дійшов висновку про те, що наведені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та прийняв рішення про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, обравши їй інший, більш м`який вид основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 146 КК України у виді виправних робіт. В зв`язку з цим, вирок в частині призначеного покарання змінив. 
Колегія суддів не знаходить підстав вважати призначене апеляційним судом        ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України таким, що явно не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженої внаслідок м`якості. При цьому, оцінюючи доводи касаційної скарги прокурора про протилежне, суд касаційної інстанції виходить з наявних у справі даних про особу ОСОБА_6 , а також з того, що під час касаційного розгляду прокурор, яка брала участь у кримінальному провадженні в суді касаційної інстанції, не підтримала викладеної в касаційній скарзі сторони обвинувачення позиції щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженої внаслідок м`якості, при прийнятті апеляційним судом рішення про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді виправних робіт. Призначене засудженій покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б істотними та підставами, передбаченими ст. 438 КПК України, для скасування оскаржуваних  судових рішень, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у цій справі не встановлено, а тому в задоволенні  касаційних вимог засудженої і прокурора слід відмовити.   
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
ухвалив:
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 жовтня             2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 12 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженої                      ОСОБА_6 , а також прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції – без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      
Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                          ОСОБА_3