Постанова
Іменем України
 
17 березня 2021 року
м. Київ
 
справа № 201/11430/19
 
провадження № 61-14068 св 20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого – Синельникова Є. В.,
суддів: Осіяна О. М. (суддя-доповідач), Сакари Н. Ю., Хопти С. Ф.,                    Шиповича В. В.,
 
учасники справи:
позивач –  ОСОБА_1 ;
відповідач – Квартирно-експлуатаційний відділ м. Дніпро;
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу Квартирно-експлуатаційного відділу м. Дніпро на постанову Дніпровського апеляційного суду від 06 серпня 2020 року у складі колегії суддів: Свистунової О. В., Красвітної Т. П., Єлізаренко І. А., 
 
ВСТАНОВИВ:
 
1.     Описова частина 
 
Короткий зміст позовних вимог
 
У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Квартирно-експлуатаційного відділу м. Дніпра (далі – КЕВ м. Дніпро) про визнання наказу незаконним та його скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Позовна заява мотивована тим, що наказом від 08 червня 2015 року № 79 він був прийнятий на роботу у КЕВ м. Дніпропетровська, яке було перейменовано у КЕВ м. Дніпро, на посаду інженера 7 розряду за безстроковим трудовим договором. 
Вказував, що наказом відповідача від 11 квітня 2017 року № 54 його було переведено на посаду начальника котельні; наказом від 30 березня 2018 року № 40 переведено на посаду майстра, наказом 05 жовтня 2018 року № 156 тимчасово переведено на посаду начальника служби (теплової) 12-го розряду того ж підрозділу КЕВ м. Дніпро на час догляду за дитиною до трьох років ОСОБА_2 .
Зазначав, що 27 серпня 2019 року він отримав припис Дніпропетровського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Міністерства оборони України від 27 серпня 2019 року № 1502 про прийняття на військову службу за контрактом.
Вказував, що з 27 серпня 2019 року він перебував на лікарняному, тому повідомив працівників відділу кадрів КЕВ м. Дніпро засобами телефонного зв`язку про хворобу та отримання вказаного припису.
30 серпня 2019 року він уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, про що також повідомив працівника відділу кадрів КЕВ м. Дніпро засобами телефонного зв`язку, від якого дізнався про своє звільнення.
Вказував, що 13 вересня 2019 року його дружина – ОСОБА_3 отримала поштою наказ відповідача від 02 вересня 2019 року № 118 про його звільнення з роботи з 02 вересня 2019 року на підставі пункту 2 статті 36 КЗпП України у зв`язку із закінченням строку трудового договору (достроковий вихід 30 серпня 2019 року із відпустки по догляду за дитиною до трьох років начальника служби (теплової) ОСОБА_2 ) та лист від 02 вересня 2019 року № 525/2759, у якому зазначалось про можливість отримати трудову книжку.
Вважав звільнення незаконним, оскільки він був прийнятий на роботу до відповідача за безстроковим трудовим договором, який сторонами не розірвано, а строковий трудовий договір з ним не укладався. При цьому на посаду начальника служби (теплової) 12-го розряду його було переведено тимчасово, на час догляду за дитиною до трьох років ОСОБА_2 відповідно до статті 33 КЗпП України, а закінчення дії обставин, за яких відбулося тимчасове переведення – достроковий вихід 30 серпня 2019 року із відпустки по догляду за дитиною до трьох років ОСОБА_2 не тягне за собою його звільнення, а є підставою для повернення на попереднє місце роботи – на посаду майстра КЕВ м. Дніпро.
Звертав увагу, що на нього поширюються гарантії збереження за ним місця роботи, встановлені статтею 119 КЗпП України.
Ураховуючи викладене, ОСОБА_1 просив суд визнати незаконним та скасувати наказ КЕВ м. Дніпро від 02 вересня 2019 року № 118 про його звільнення з роботи з посади начальника служби (теплової) смт Черкаського на підставі пункту 2 статті 36 КЗпП України у зв`язку з закінченням строку трудового договору; поновити його на вказаній посаді; стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02 вересня 2019 року по день фактичного поновлення на роботі.
 
Короткий зміст рішень суду першої інстанції 
 
Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 лютого 2020 року у складі судді Наумова О. С. позов ОСОБА_1 задоволено частково. 
Визнано незаконним та скасовано наказ начальника КЕВ м. Дніпро (по стройовій частині) від 02 вересня 2019 року про звільнення з роботи ОСОБА_1 в частині звільнення із займаної посади начальника служби (теплової) смт Черкаського, з 02 вересня 2019 року, у зв`язку із закінченням строку трудового договору на підставі пункту 2 статті 36 КЗпП України. 
Поновлено ОСОБА_1 на посаді майстра 9-го розряду підрозділу теплогосподарства військової частини НОМЕР_1 смт Черкаського Новомосковського району Дніпропетровська області КЕВ м. Дніпро з 02 вересня 2019 року. 
Стягнуто з КЕВ м. Дніпро на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 02 вересня 2019 року по день ухвалення рішення у розмірі 53 621,56 грн без утримання з цієї суми обов`язкових податків та зборів. 
В іншій частині позову ОСОБА_1 відмовлено. 
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та присудження виплати заробітної плати в межах суми платежу за один місяць. Вирішено питання розподілу судових витрат.
 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що звільнення позивача є незаконним, оскільки на нього поширюються гарантії збереження за ним місця роботи, встановлені статтею 119 КЗпП України та статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу». Тому відповідач зобов`язаний поновити трудові права позивача щодо збереження за ним місця роботи та виплати йому середнього заробітку за час проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період. 
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 у відповідності до статті 33 КЗпП України був тимчасово переведений з посади майстра 9-го розряду на посаду начальника служби (теплової) 12-го розряду у зв`язку із виробничою необхідністю, про що свідчить резолюція начальника служби СЗУ ОСОБА_4 на заяві позивача від 26 вересня 2018 року. Позивач заміщував тимчасово відсутнього працівника і це заміщення тривало понад один місяць, для чого була наявна його згода у вигляді поданої ним заяви про переведення. Повернення основного працівника – ОСОБА_2 на своє робоче місце зумовило припинення такої виробничої необхідності і, як наслідок – припинення строкового договору з позивачем. Днем звільнення в цьому випадку за пунктом 2 статті 36 КЗпП України є день, що передував дню виходу основного працівника на роботу, а саме – 29 серпня 2019 року. 
Позивач був звільнений з займаної посади наказом відповідача від 02 вересня 2019 року № 118 з 02 вересня 2019 року у період проходження військової служби на підставі контракту, укладеного 30 серпня 2019 року. 
Суд першої інстанції вважав, що позивач має бути поновлений на посаді, яку він займав до тимчасового переведення, а саме – на посаді майстра 9-го розряду підрозділу теплогосподарства в/ч НОМЕР_1 смт Черкаського – з 02 вересня 2019 року.
Виходячи з положень статті 235 КЗпП України на користь позивача суд стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу. 
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції 
 
Постановою Дніпровського апеляційного суду від 06 серпня 2020 року апеляційну скаргу КЕВ м. Дніпро задоволено частково. 
Рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 лютого 2020 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задоволено частково. 
Визнано незаконним наказ начальника КЕВ м. Дніпро (по стройовій частині) від 02 вересня 2019 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади начальника служби (теплової) АДРЕСА_1 розряду, з 02 вересня 2019 року згідно пункту 2 статті 36 КЗпП України, у зв`язку з закінченням строку трудового договору.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника служби (теплової), теплогосподарства смт Черкаського Новомосковського району Дніпропетровська області КЕВ м. Дніпро з 02 вересня 2019 року. 
Стягнуто з КЕВ м. Дніпро на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 02 вересня 2019 року по день ухвалення рішення у розмірі 106 334 грн 28 коп. без утримання з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів. 
В іншій частині позову ОСОБА_1 відмовлено. 
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та присудження виплати заробітної плати в межах суми платежу за один місяць.
 
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що 30 серпня 2019 року ОСОБА_1 уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України під час дії ситуації, що загрожує національній безпеці України. Тому він як військовослужбовець користується пільгами, передбаченими статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та частиною третьою статті 119 КЗпП України. 
Суд зауважив, що на період перебування працівника у відпустці по догляду за дитиною до трьох років роботодавець має право прийняти на роботу іншого працівника. При цьому з таким працівником укладають строковий трудовий договір на строк до дня фактичного виходу на роботу працівника, що перебуває у відпустці для догляду за дитиною до трьох років. У разі дострокового виходу на роботу основного працівника, працівник, який його заміщував, підлягає звільненню на підставі пункту 2 статті 36 КЗпП України.
Разом з тим, як правильно установлено судом першої інстанції, звільнення позивача із займаної посади було проведено з порушенням вимог статті 119 КЗпП України, а тому ОСОБА_1 підлягає поновленню саме на тій роботі (посаді), з якої його було незаконно звільнено, а саме: на посаді начальника служби (теплової), теплогосподарства смт Черкаського КЕВ м. Дніпро з 02 вересня 2019 року, з виплатою йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу на підставі положень статті 235 КЗпП України. 
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
 
У вересні 2020 року КЕВ м. Дніпро подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Дніпровського апеляційного суду від 06 серпня 2020 року в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 й направити справу на новий судовий розгляд. 
 
Підставою касаційного оскарження вказаного судового рішення заявник зазначає неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права; судом апеляційної інстанції прийнято судове рішення без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26 грудня 2018 року у справі № 640/498/17-ц.
 
Також заявник вказує на порушення судом норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, оскільки суд не дослідив зібрані у справі докази (пункт 4 частини другої статті 389 ЦПК України).
 
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції 
 
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 16 листопада 2020 року касаційне провадження у вказаній справі відкрито та витребувано цивільну справу № 201/11430/19 із Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська. 
 
У грудні 2020 року справа надійшла до Верховного Суду.
 
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 12 лютого 2021 року справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи. 
 
Аргументи учасників справи
 
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
 
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи. Вказував, що у відповідності до частини першої статті 32 КЗпП України, без ініціативи роботодавця, позивач виявив бажання змінити умови трудового договору та працювати на іншій посаді, яка зберігалась за основним працівником та на яку у відповідності до статті 23 КЗпП України може бути прийнято іншого працівника лише на умовах строкового трудового договору. 
Отже, позивача було прийнято на посаду начальника служби (теплової) 12-го розряду за строковим трудовим договором шляхом переведення, строк якого сплив 29 серпня 2019 року, тому вимоги трудового законодавства при звільненні позивача відповідачем не порушено. 
Вважав, що апеляційний суд помилково застосував до спірних правовідносин норми статті 119 КЗпП України, якою чітко визначено умови поширення гарантій для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків, а саме: призов працівника на військову службу. Разом з тим, позивач уклав контракт про проходження військової служби, що, на думку відповідача, не є службою за призовом. Тому гарантії, встановлені статтею 119 КЗпП України, на позивача не поширюються.
Крім того, поза увагою апеляційного суду залишилась та обставина, що контракт про проходження військової служби з позивачем укладено 30 серпня 2019 року, тобто під час перебування позивача на лікарняному. 
 
Відзив на касаційну скаргу не надійшов. 
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
 
Судами встановлено, що ОСОБА_1 у період з 08 червня 2015 року по 02 вересня 2019 року працював у КЕВ м. Дніпро (до 01 січня 2017 року КЕВ м. Дніпропетровська) на різних посадах.
 
Так, наказом КЕВ м. Дніпропетровська від 08 червня 2015 року № 79 ОСОБА_1 прийнятий на роботу на посаду інженера 7-го розряду, що підтверджено записом у трудовій книжці (а. с.133 оборот, т. 1).
 
Наказом КЕВ м. Дніпро від 11 квітня 2017 року № 54 ОСОБА_1   призначено на посаду начальника котельні № 204, 10-го розряду (на підставі його заяви) (а. с. 129, т. 1).
 
Наказом КЕВ м. Дніпро від 01 квітня 2018 року № 40 позивач переведений в підрозділ теплогосподарства в/ч НОМЕР_1 смт Черкаського на посаду майстра 9-го розряду (на підставі його заяви) (а. с. 130, т. 1).
 
Наказом КЕВ м. Дніпро від 05 жовтня 2018 року № 156 ОСОБА_1 переведено на посаду начальника служби (теплової) 12-го розряду того ж підрозділу, на час догляду за дитиною до трьох років ОСОБА_2 (на підставі заяви позивача) (а. с. 131, т. 1). З цим наказом позивач був ознайомлений, про що свідчить його підпис в аркуші доведення наказу від 05 жовтня 2018 року № 156 (а. с. 114, т. 1).
 
Заява ОСОБА_1 від 26 вересня 2018 року, у якій позивач просив перевести його з посади майстра на посаду начальника служби (теплової) в/ч НОМЕР_1 , міститься резолюція начальника служби СЗУ ОСОБА_4 «Клопочу по суті заяви. Виробнича необхідність мається на час відпустки за дитиною до 3-х років ОСОБА_2 » (а. с. 132, т. 1).
 
З 27 серпня 2019 року по 30 серпня 2019 року позивач перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності (а. с. 120, т. 1).
 
27 серпня 2019 року ОСОБА_1 отримав припис Дніпропетровського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Міністерства оборони України № 1502 про прийняття на військову службу за контрактом. Строк прибуття встановлено 31 серпня 2019 року (а. с. 16, т. 1).
 
30 серпня 2019 року позивач уклав з Міністерством оборони України контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу (а. с. 18-19, т. 1).
 
Наказом КЕВ м. Дніпро від 27 серпня 2019 року № 114 ОСОБА_2 була допущена до роботи з 30 серпня 2019 року на посаді начальника служби (теплової), теплогосподарства смт Черкаського, у зв`язку з достроковим виходом на роботу після відпустки по догляду за дитиною до трьох років на підставі її заяви від 27 серпня 2019 року (а. с. 115-116, т. 1).
 
Наказом КЕВ м. Дніпро від 02 вересня 2019 року № 118 ОСОБА_1  – начальника служби (теплової), теплогосподарства смт Черкаського, звільнено з роботи з 02 вересня 2019 року на підставі пункту 2 статті 36 КЗпП України у зв`язку з закінченням строку трудового договору (достроковий вихід 30 серпня 2019 року з відпустки по догляду за дитиною до трьох років начальника служби (теплової) ОСОБА_2 ). Наказано виплатити ОСОБА_1 кошти за дні невикористаної відпустки за період з 08 червня 2019 року по 02 вересня 2019 року за 7 календарних днів. Підстава – додаток до колективного договору № 11 пункт 18 (а. с. 58, т. 1).
 
02 вересня 2019 року копію наказу про звільнення позивачу направлено поштою листом від 02 вересня 2019 року № 525/2759 з повідомленням про можливість отримання трудової книжки (а. с. 22, т. 1).
 
Із довідки командира військової частини НОМЕР_2 від 03 вересня 2019 року № 1554 убачається, що солдат ОСОБА_1 перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_2 з 30 серпня 2019 року по теперішній час (а. с. 20, т. 1).
 
2.     Мотивувальна частина 
 
Позиція Верховного Суду
 
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
Згідно з положеннями частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
 
Касаційна скарга КЕВ м. Дніпро підлягає частковому задоволенню.

 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права 
 
Відповідно до частини першої і другої статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
 
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Зазначеним вимогам закону судове рішення апеляційної інстанції не відповідає. 
 
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника – фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.
 
Статтею 119 КЗпП України (у редакції, чинній на час призову та звільнення позивача з роботи) визначено, що на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватися у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
 
Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених Законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів. 
За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
 
Згідно з частиною другою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
 
Частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що громадяни України, призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».
 
Аналіз зазначених норм права дають підстави для висновку, що гарантії, передбачені частинами третьою, четвертою статті 119 КЗпП України, надаються не тільки особам, які були призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, але і тим, що були прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці чи настання особливого періоду.
 
Відповідно до статті 1 Закону України «Про оборону України» особливий період, це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
 
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконання стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
 
Законом України від 17 березня 2014 року був затверджений Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію», який набрав чинності з дня його опублікування у газеті «Голос України» від 18 березня 2014 року № 49. Таким чином, з 18 березня 2014 року по теперішній час в Україні діє особливий період.
 
Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
 
Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу, Президент України не приймав.
 
Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач 30 серпня 2019 року уклав контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України.
 
Також на час укладення позивачем контракту набрало чинності рішення Ради Національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України», введене в дію Указом Президента України від 02 березня 2014 року № 189/2014, яким констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
 
Відповідно до примітки до статті 4 Закону України «Про Раду Національної безпеки та оборони України» кризовою ситуацією вважається крайнє загострення протиріч, гостра дестабілізація становища в будь-якій сфері діяльності, регіоні, країні.
На час укладення контракту з позивачем існувала кризова ситуація, що загрожувала національній безпеці України, а невідкладні заходи, запроваджені рішенням Ради національної безпеки та оборони України, щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України вимагали, крім іншого, проведення часткової мобілізації, з початком якої, настав особливий період діяльності усіх інституцій України, який не закінчився на час розгляду судового спору.
 
Вирішуючи спір, суди першої та апеляційної інстанцій на підставі доказів, поданих сторонами, що були належним чином оцінені, правильно виходили із того, що позивач уклав контракт під час дії ситуації, що загрожує національній безпеці України, тому як військовослужбовець користується пільгами, передбаченими статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та частинами третьою, четвертою статті 119 КЗпП України.
 
Верховний Суд зазначає, що незаконність звільнення позивача із займаної посади, його звільнення з порушенням вимог частини третьої статті 119 КЗпП України підтверджено як судом першої, так і судом апеляційної інстанції. 
 
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Використання примусової праці забороняється. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
 
Стаття 21 КЗпП України закріплює рівність трудових прав громадян України.
 
Відповідно до статті 31 КЗпП України власник або уповноважений ним орган не має права вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленої трудовим договором.
 
Відповідно до частини першої статті 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.
 
Відповідно до статті 33 КЗпП України тимчасове переведення працівника на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, допускається лише за його згодою. Власник або уповноважений ним орган має право перевести працівника строком до одного місяця на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, без його згоди, якщо вона не протипоказана працівникові за станом здоров`я, лише для відвернення або ліквідації наслідків стихійного лиха, епідемій, епізоотій, виробничих аварій, а також інших обставин, які ставлять або можуть поставити під загрозу життя чи нормальні життєві умови людей, з оплатою праці за виконану роботу, але не нижчою, ніж середній заробіток за попередньою роботою. У випадках, зазначених у частині другій цієї статті, забороняється тимчасове переведення на іншу роботу вагітних жінок, жінок, які мають дитину з інвалідністю або дитину віком до шести років, а також осіб віком до вісімнадцяти років без їх згоди.
 
Тимчасове переведення від постійного відрізняється тим, що воно може проводитись лише при наявності певної виробничої ситуації і на строк, визначений законом.
 
Під виробничою потребою розуміється необхідність виконання невідкладних робіт, яких не можна було передбачити заздалегідь і примірний перелік яких містить частини другої статті 33 КЗпП України. Цей перелік підкреслює винятковість обставин, які дають право власнику або уповноваженому ним органу переводити працівників тимчасово на інші роботи.
 
При цьому недоліки в роботі працівника не становлять виняткових випадків і не дають підстав переводити його тимчасово на інші роботи без згоди працівника. Якщо тимчасове переведення було проведено власником або уповноваженим ним органом лише під приводом виробничої потреби при відсутності виняткових випадків, що засвідчать дійсну необхідність в такому переведенні, останнє визнається незаконним.
 
Особливим випадком виробничої потреби є необхідність заміни тимчасово відсутнього працівника. Переведення в цьому разі також проводиться без згоди працівника на строк, що не перевищує одного місяця протягом календарного року. Якщо необхідність тимчасового заміщення триває понад один місяць, то для заміщення понад цей строк необхідна згода працівника.
 
Переведення на роботу, як постійну, так і тимчасову, повинні оформлятись наказом власника або уповноваженого ним органу. В наказі про тимчасове переведення має бути зазначений строк цього переведення. Після виходу тимчасово відсутнього працівника на роботу переведений на його посаду працівник за наказом роботодавця повертається на свою посаду. При цьому, внесення запису до трудової книжки працівника про тимчасове переведення його на іншу роботу законодавством не передбачено, проте й не заборонено.
Відмова працівника від переведення в разі виробничої потреби для заміни відсутнього працівника і в разі простою не вважається порушенням трудової дисципліни.
 
Відповідно до частини другої статті 23 КЗпП України строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
 
За тимчасово відсутнім (основним) працівником відповідно до закону зберігається його робоче місце, на яке він вправі повернутися, то відповідно з прийнятим на це робоче місце іншим працівником трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк. А отже, такі умови виконання роботи дають можливість укласти з ним трудовий договір лише на визначений строк, що не повинен перевищувати часу відсутності основного працівника. Факт повернення основного працівника на своє робоче місце буде підставою для припинення цього договору. Днем звільнення в цьому випадку за пунктом 2 статті 36 КЗпП України буде день, що передуватиме дню виходу основного працівника на роботу.
 
Разом з тим, працівники, з якими укладаються строкові трудові договори для заміщення тимчасово відсутніх працівників, за якими зберігається їх місце роботи (посада), строком до чотирьох місяців, відповідно до Указу Президії Верховної Ради СРСР «Про умови праці тимчасових робітників і службовців» від 24 вересня 1974 року № 311-09 вважаються тимчасовими. На них поширюється дія законодавства про працю з винятками, встановленими цим Указом.
 
Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції, повно встановивши фактичні обставини справи, які мають суттєве значення для її вирішення, оцінивши докази у їх сукупності, обґрунтовано виходив із того, що ОСОБА_1 у відповідності до статті 33 КЗпП України був тимчасово переведений з посади майстра 9-го розряду на посаду начальника служби (теплової) 12-го розряду у зв`язку із виробничою необхідністю, про що свідчить резолюція начальника служби СЗУ ОСОБА_4 на заяві позивача від 26 вересня 2018 року. 
 
Позивач заміщував тимчасово відсутнього працівника і це заміщення тривало понад один місяць, для чого була наявна його згода у вигляді поданої ним заяви про переведення. Повернення основного                                             працівника – ОСОБА_2 на своє робоче місце зумовило припинення такої виробничої необхідності і, як наслідок – припинення строкового договору з позивачем. Днем звільнення в цьому випадку за пунктом 2 статті 36 КЗпП України є день, що передував дню виходу основного працівника на роботу, а саме – 29 серпня 2019 року. 
 
Отже, за ОСОБА_1 , з яким був укладений строковий трудовий договір для заміщення тимчасово відсутнього працівника – ОСОБА_2 , зберігалося його місце роботи (посада), яку він займав до цього на підставі безстрокового трудового договору,– посада майстра 9-го розряду підрозділу теплогосподарства в/ч НОМЕР_1 смт Черкаського. 
 
Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що звільнення позивача із займаної посади було проведено відповідачем з порушенням вимог статті 119 КЗпП України, у період проходження позивачем військової служби на підставі контракту, укладеного 30 серпня 2019 року, тому позивач підлягає поновленню на роботі на посаді майстра                    9-го розряду підрозділу теплогосподарства в/ч НОМЕР_1 смт Черкаського                         з 02 вересня 2019 року, яку займав безстроково до тимчасового переведення на посаду начальника служби (теплової) 12-го розряду у зв`язку із виробничою необхідністю, з виплатою йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу на підставі положень статті 235 КЗпП України.
 
Колегія суддів звертає увагу, що рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 лютого 2020 року позивачем не оскаржувалось.
 
Посилання у касаційній скарзі на неможливість укладення контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України у період перебування на лікарняному, є безпідставними, оскільки законодавчих обмежень щодо цього не встановлено.
 
Доводи касаційної скарги про те, що гарантії, встановлені у статті 119 КЗпП України, не поширюються на позивача, оскільки позивач на військову службу не був призваний, а контракт про проходження військової служби підписано ним за власним бажанням після закінчення строку трудового договору, зводяться до особистого тлумачення відповідачем норм права, які регулюють спірні правовідносини.
 
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу задовольнити частково, постанову суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.
 
Згідно зі статтею 413 ЦПК України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
 
Керуючись статтями 400, 409, 413, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу Квартирно-експлуатаційного відділу м. Дніпро задовольнити частково.
 
Постанову Дніпровського апеляційного суду від 06 серпня 2020 року скасувати, рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 лютого 2020 року залишити в силі.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                    Є. В. Синельников
 
Судді:                                                                                               О. М. Осіян
                                                                                                            
                                                                                                            Н. Ю. Сакара
 
                                                                                                            С. Ф. Хопти
 
                                                                                                    В. В. Шипович