ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року 
м. Київ
справа № 200/13120/19-а
адміністративні провадження №№ К/9901/13598/20, К/9901/13662/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Губської О. А.,
суддів: Білак М.В., Радишевської О.Р.
розглянувши у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області, за участю третіх осіб: Державної міграційної служби України, Головного управління Національної поліції в Донецькій області про скасування рішення, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області, Державної міграційної служби України на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2020 року, ухвалену у складі колегії суддів: Сіваченка І.В.(головуючий), Гаврищук Т.Г., Блохіна А.А.,
І. Суть спору та історія справи
1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області (далі - ДМСУ в Донецькій області, відповідач), за участю третіх осіб: Державної міграційної служби України, Головного управління Національної поліції в Донецькій області, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення від 31 травня 2019 року про заборону в`їзду в Україну ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за підписом начальника відділу організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області В. Курочкіна, затвердженого начальником Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області Є. Микитенко.
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 25 квітня 2019 року позивач у строк дії посвідчення на повернення в Україну, звернуся до Покровського МВ ГУДМС України в Донецькій області із заявою - анкетою № 3236346 про внесення інформації      до Єдиного державного демографічного реєстру у зв`язку з оформленням паспорта громадянина України, при цьому разом із іншими документами, ним був зданий оригінал посвідчення на повернення в Україну. 22 травня 2019 року Покровським міським відділом ГУ в Донецькій області ДМС України, листом № 51-2803           ОСОБА_1 повідомлено про прийняте рішення про відмову у документуванні паспортом громадянина України у зв`язку із неможливістю встановити особу позивача. Вважаючи порушеними свої права, позивач звернувся із позовною заявою до суду з позовом про визнання протиправною відмову в оформленні та видачі паспорта України позивачу. Зазначає, що позивач є громадянином України, оскільки будь-які підстави для виходу або втрати громадянства України, передбачені   статтями 17-19 Закону України «Про громадянство      України»,   відсутні. Вважає, що факт належності позивача до громадянства України вже встановлений компетентними органами, відповідно до   статті 25 Закону України      «Про громадянство України»   - Консульською установою Посольства України в РФ, отже, спірне рішення порушує право позивача як громадянина України. Також в позові звертає увагу, що рішення від 31 травня 2019 року про заборону в`їзду в Україну ґрунтується на поданні ГУНП в Донецькій області, яке фактично винесене поза межами повноважень, наданих законодавством      органам Національної поліції у сфері звернення із поданням до органів ДМС про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства. Зазначає, що винесеним рішенням від 31 травня 2019 року про заборону в`їзду в України грубо порушуються права позивача - громадянина України, у зв`язку з відсутністю правових підстав для такого обмеження конституційних прав і свобод особи.
3. Відповідач позов не визнав, посилаючись на його необґрунтованість. 
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. 17 квітня 2019 року ОСОБА_1 прибув в України через КПП «Гоптівка» на підставі свідоцтва про повернення в Україну серії НОМЕР_1 від 11 квітня 2019 року.
5. 22 травня 2019 року ОСОБА_1 затримано та поміщено до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України для встановлення особи, обставин перебування та належності до громадянства Російської Федерації.
6. При перевірці особи та обставин перебування ОСОБА_1 було встановлено, що 09 квітня 2015 року Департаментом у справах іноземців та осіб без громадянства Державної міграційної служби України було прийнято рішення про заборону в`їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 терміном на 5 років.
7. 29 травня 2019 року Головне управління Національної поліції в Донецькій області на підставі частини 3   статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»   звернулось до Головного управління ДМС України в Донецькій області із поданням щодо прийняття рішення про заборону в`їзду в України громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 строком на 10 років, як особі, що не виконала попереднє рішення про заборону в`їзду в Україну. В поданні зазначено, що перевіркою встановлено, що стосовно ОСОБА_1 за поданням ГУБОЗ МВС України приймалось рішення про заборону в`їзду в Україну строком на 5 років і згідно з відомостями системи «АРКАН» вона є діючою. Окрім того, в поданні зазначено про те, що відповідно отриманої інформації громадянин ОСОБА_1  притягувався до кримінальної відповідальності на території Російської Федерації та інших держав за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, має значний авторитет в кримінальному середовищі та може впливати на криміногенну обстановку в Україні, а саме: вчинення тяжких злочинів майнового характеру, підтримання кримінальних традицій та вчинення дій на шкоду державній безпеці України, відноситься до категорії «злодій у законі», таким чином, перебування на території України ОСОБА_1 може створювати загрозу національній безпеці України та охороні громадського порядку, а також порушувати права та інтереси громадян України.      
8. Рішенням Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від                   24 травня 2019 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2019 року у справі № 263/7633/19, громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 було затримано та поміщено до Пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які перебувають на території України незаконно, для забезпечення його передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.
9. На підставі вищезазначеного, відповідно до абзацу 2,3 частини першої   статті 13 Закону України «Про правовий статус      іноземців та осіб без громадянства»   та пункту 3 п.п. «б» п.4, п. 6 Інструкції про порядок прийняття ДМС України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцями та особами без громадянства, затвердженої Наказом МВС № 1235 від 17 грудня             2013 року, відповідачем прийнято постанову про заборону в`їзду в Україну від            31 травня 2019 року, якою заборонено громадянину Російської Федерації              ОСОБА_1 , який поміщений та утримується у ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні», в`їзд в Україну строком на 10 (десять)      років.      
10. Вважаючи вказане рішення відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
11. Донецький окружний адміністративний суд рішенням від 03 січня 2020 року у задоволенні позовних вимог відмовив.
12. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що направлення подання Головним управлінням Національної поліції в Донецькій області про наявність підстав для заборони особі в`їзду в Україну, встановлених не під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, а у будь-який інший передбачений законом спосіб, яке не містить всіх відомостей, визначених підпунктами «а» - «є» пункту 5 Інструкції про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої   Наказом МВС України № 1235 від 17.12.2013, але дає змогу належним чином ідентифікувати особу, не може бути підставою для відмови у прийнятті органом ДМС рішення про заборону особі в`їзду в Україну за умови, що є достатньо обґрунтованих даних, які свідчать про можливі порушення громадського порядку цією особою. В зв`язку з цим, суд дійшов до висновку про помилковість доводів позивача, що Головне управління Національної поліції в Донецькій області не мало підстав для звернення із поданням, яке стало підставою для прийняття оскаржуваного рішення про заборону в`їзду в Україну.
12.1. Крім того, судом першої інстанції встановлено, що   ОСОБА_1 є громадянином Російської Федерації. Будь-які належні та допустимі докази, що ОСОБА_1 є громадянином України в матеріалах адміністративної справи відсутні.
13. Перший апеляційний адміністративний суд постановою від 21 квітня 2020 року скасував рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 березня              2020 року та ухвалив нове рішення, яким адміністративний позов задовольнив. 
14. Таке рішення суду апеляційної інстанції ґрунтується на тому, що    обґрунтування в оскаржуваному рішенні відповідача такої підстави для заборони в`їзду в Україну як порушення заборони в`їзду в Україну на підставі рішення від 09 квітня 2015 року, є неправомірним, оскільки ОСОБА_1 перетнув державний кордон України 17 квітня 2019 року на підставі документа, що відповідає чинному законодавству, що свідчить про відсутність порушення вимог законодавства. Таким чином, обґрунтування в оскаржуваному рішенні відповідача такої підстави для заборони в`їзду в Україну як порушення заборони в`їзду в Україну на підставі рішення від 09 квітня 2015 року, є неправомірним.
14.1. Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що наявні в матеріалах справи докази підтверджують факт постійного проживання позивача на території України на момент проголошення незалежності України (24 серпня 1991 року), а отже, позивач в розумінні   ст. 3 Закону України «Про громадянство України»   є громадянином України в силу Закону. Таким чином, оскільки позивач є громадянином України, до нього не можуть застосовуватись норми   Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», у тому числі прийняття рішення про заборону в`їзду. Це також суперечить прямій нормі   статті 25 Конституції України, згідно з якою громадянин України не може бути позбавлений громадянства і права змінити громадянство; громадянин України не може бути вигнаний за межі України або виданий іншій державі.
IV. Касаційне оскарження 
15. У касаційних скаргах Головне управління Державної міграційної служби України в Донецькій області та Державна міграційної служби України, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати його рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції. Зазначає, що справа має виняткове значення для учасників справи, а судове рішення у справі №200/13120/19-а прямо стосується питання забезпечення національної безпеки та громадського порядку в Україні та має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики щодо недопущення проникнення та легалізації на території України іноземних громадян, зокрема, громадян країни агресора, перебування яких на території України ставить під загрозу не лише безпечні умови життєдіяльності громадян України, а й для конституційного ладу, суверенітету та територіальної цілісності країни. На сьогодні висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах відсутній.
16. На обґрунтування касаційної скарги вказують, що кінцевим та юридично завершальним етапом оформлення, як встановлення або оформлення належності особи до громадянства України, так і оформлення набуття особою громадянства України, в контексті спірних правовідносин, є прийняття дипломатичним представництвом чи консульською установою України відповідного рішення, на підставі якого відповідні суб`єкти владних повноважень реєструють особу громадянином України. Наявність певних підстав для набуття громадянства чи встановлення належності та наявність посвідчення особи на повернення в Україну не може бути достатнім доказом належності до громадянства, оскільки таке передбачає прийняття відповідного рішення компетентним органом. Інформація про встановлення належності чи набуття громадянства ОСОБА_1 в органах ДМС відсутня. Ні на час прийняття рішення про заборону в`їзду, ні на час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 не мав чинного документу, що підтверджує громадянство України, що відповідає вимогам законодавства з питань громадянства. Разом з тим, позивач є громадянином Російської Федерації.  Документи, які було отримано ГУ ДМС України у Донецькій області від Консульського відділу Посольства України в Російській Федерації, на підставі яких ОСОБА_1 було документовано посвідченням особи на повернення в Україну НОМЕР_2 , свідчать про те, що посвідчення особи на повернення в Україну ОСОБА_1 було видано без дотримання вимог п. 5 ст. 27 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус». Це вбачається в тому, що вищевказані документи не містять даних, які дають змогу у встановленому законом порядку ідентифікувати особу заявника. На момент винесення рішення ГУ ДМС в Донецькій області 31.05.2019 про заборону в`їзду в Україну строком на 10 років з додаванням невідбутої частини строку заборони в`їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 , позивач знаходився на території України без документів, які надають йому право перебувати на території України, та всупереч раніше прийнятого стосовно нього ДМС України та чинного рішення про заборону в`їзду в Україну на п`ять років.
16.1. Крім того, скаржники зазначають, що встановлення судом апеляційної інстанції того, що ОСОБА_1 є громадянином України протирічить чинному законодавству та виходить за межі повноважень суду. Відповідно до витягу з листа Верховного Суду України від 01.01.2012 «Судова практика розгляду справ про встановлення фактів, що мають юридичне значення» справи про встановлення фактів, що мають юридичне значення розглядаються у цивільному процесі в порядку окремого провадження. До фактів, що мають юридичне значення, які встановлюються судом у порядку цивільного судочинства належить такі, що породжують право особи на набуття громадянства України, зокрема встановлення факту постійного проживання на території України на момент проголошення незалежності України або набрання чинності Законом від 18.01.2001 № 2235-ІІІ «Про громадянство України» що є підставою для оформлення належності до громадянства України відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. З цього Закону. Встановлення факту, що має юридичне значення належать до повноважень цивільного суду. Отже, висновок про факт постійного проживання позивача зроблено судом з порушенням статей 2, 6, 19 КАС України.
16.2. Відповідач зауважив, що висновок суду апеляційної інстанції про те, що ОСОБА_1 «перетнув державний кордон України 17.04.2019 на підставі документу, що відповідає чинному законодавству, що свідчить про відсутність порушень вимог законодавства» є помилковим та не спростовує факту невиконання ОСОБА_1 рішення ДМС України про заборону в`їзду в Україну від 09.04.2015.
16.3. Крім того, скаржники зазначають, що судом апеляційної інстанції проігноровано документи надані на підтвердження повноважень посадової особи ГУ ДМС в Донецькій області на право представництва (самопредставництва) в суді та не допущено представника ДМС до участі в судовому засіданні, чим порушено право відповідача, передбачене КАС України. Разом з тим, посадова особа ДМС та її територіального органу відповідно до довіреності та Положення про Департамент юридичного забезпечення уповноважена представляти інтереси ДМС в суді.
17. Головне управління Національної поліції в Донецькій області у відзиві на касаційні скарги вказав, що вважає їх обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню та просив касаційні скарги задовольнити, постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 21.04.2020 скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
18. Позивач у відзивах на касаційні скарги вказує на їх безпідставність і просить залишити їх без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
V. Нормативне регулювання
19. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених   статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства   (далі -   КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.
20. За приписами частини другої   статті 19 Конституції України   органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України.
21.   Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, визначає         Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року № 3773-VI   .
22. Відповідно до положень частини першої статті 13      Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»   в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:
- в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;
- якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;
- якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;
- якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;
- якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;
- якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну;
- якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду;
23. Згідно з частиною третьою статті 13      Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»   рішення про заборону в`їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону. У разі невиконання рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства забороняється подальший в`їзд в Україну на десять років, що додається до частини строку заборони в`їзду в Україну, який не сплив до моменту прийняття повторного рішення про заборону в`їзду в Україну.
VІ. Позиція    Верховного Суду
24.   Відповідно до частини першої   статті 341 КАС України   суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
25. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга   статті 341 КАС України).
26. Водночас суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті   353, абзацом другим частини першої статті   354   цього   Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя   статті 341 КАС України).
27. Згідно з приписами частини четвертої   статті 328 КАС України   підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою   статті 353 цього Кодексу.
28. Зі змісту ухвал Верховного Суду від 11 червня 2020 року випливає, що провадження у справі відкрито з підстав, визначених пунктом 3 частини четвертої   статті 328 КАС України, а саме: якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
29. Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються   статтею            242 КАС України, відповідно до яких рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
30. Надаючи оцінку оскаржуваним судовим рішенням у межах доводів касаційної інстанції за правилами   статті 341 КАС України, Верховний Суд виходить із такого. 
31. Згідно з пунктом 18 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України №1 від 25 червня 2009 року «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» при вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в`їзду в Україну слід ураховувати, що застосування такої заборони визначене статтею   13   та частиною другою статті   26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". При цьому необхідність заборони в`їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов`язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в`їзд. Судам під час розгляду спорів про заборону в`їзду в Україну необхідно мати на увазі, що процедура заборони в`їзду в Україну не є прямим наслідком примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України. Підстави для заборони в`їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну визначені   статтею 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". 
32. Спірним в межах цього позову є правомірність заборони позивачу в`їзду в Україну терміном на 10 років.
33. Частиною другою   статті 2 КАС України   передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені   Конституцією   та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
34. Зі змісту Рекомендації Комітету Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом 11 березня 1980 року на 316-й нараді, вбачається, що під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
35. Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою   статті                     2 Кодексу адміністративного судочинства України   критеріям не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
36. Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень, ключовим завданням якого є здійснення правосуддя.
37. Таким чином, вжиття заходів щодо заборони в`їзду в країну залежить виключно від дискреційних повноважень суб`єкта владних повноважень.
38. Визнаючи протиправним та скасовуючи оскаржуване рішення відповідача, суд апеляційної інстанції виходив з того, що в матеріалах справи наявні документи, які підтверджують факт постійного проживання позивача на території України на момент проголошення незалежності України (24 серпня 1991 року), а отже, позивач в розумінні   згідно з п. 1 ч. 1   ст. 3 Закону України «Про громадянство України» від               18 січня 2001 року № 2235-III   є громадянином України в силу Закону. Оскільки позивач є громадянином України, до нього не можуть застосовуватись норми   Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», у тому числі прийняття рішення про заборону в`їзду. 
39. Так, судом апеляційної інстанції було досліджено:
- лист третього секретаря з консульських питань консульського відділу Посольства України в Російській Федерації від 24.06.2019 № 6111/17-528-3741, яким на запит адвоката ОСОБА_2 направлено копії матеріалів, на підставі яких Консульським відділом Посольства України в РФ гр. ОСОБА_1 видавалося посвідчення особи на повернення в Україну;
- лист третього секретаря з консульських питань консульського відділу Посольства України в Російській Федерації від 22.05.2019 № 6111/17-528-2987, яким на запит ГУ ДМС у Донецькій області щодо звернення відповідача про оформлення паспорту громадянина України підтверджено факт видачі посвідчення особи на повернення в Україну серії НОМЕР_3 від 11.04.2019 на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на підставі матеріалів справи, копії яких додаються на 9 арк.;
- лист Покровської міської ради Донецької області від 8 квітня 2019 року № 01-29-1207, в якому на запит консульського відділу Посольства України в Російській Федерації повторно повідомлено, що гр. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , був зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 з 24.07.1990; знятий з реєстраційного обліку 11.06.1999 в м. Кінешма Івановської області Російської Федерації;
- лист Покровського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області від 5 квітня 2019 року      № 51-1925, яким на запит консульства повідомлено, що згідно з архівними даними Покровського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспортом громадянина України не документувався. Згідно з даними сектору ЦНАП м. Покровська відомо, що останній був зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 в період з 24.07.1990 до 11.06.1999, з доданою копією карточки Ф Б -1;
- довідка Красноармійського центру єдиного замовника від 2014 року видана позивачу в тому, що він був зареєстрований у АДРЕСА_1 з 24.07.1990 та знятий з реєстраційного обліку Івановська область,           м. Кінешма - 11.06.1999;
- довідка Красноармійського навчально-виховного комплексу м. Красноармійськ від 14 січня 2015 року № 3, згідно з якою позивач навчався з 01.09.1992 по 11.06.1997 в ЗОШ № 10 м. Красноармійська;
- довідка загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 2 м. Красноармійська Донецької області від 15 січня 2015 року № 14 видана      відповідачу в тому, що останній навчався в школі № 2 в період з 01.09.1990 року по 25.05.1992;
- довідка про укладення шлюбу № 62 від 26.06.1982 між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ;
- свідоцтво про народження ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , батьками якого вказані ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ;
- рішення виконавчого комітету Красноармійської міської ради народних депутатів від 18.07.1990 № 420 про встановлення опіки над неповнолітнім ОСОБА_1 .
40. Разом з тим, колегія суддів зазначає, що наявні в матеріалах справи документи, на підставі яких суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач в розумінні,   згідно з п. 1 ч. 1   ст. 3 Закону України «Про громадянство України» від 18 січня            2001 року № 2235-III   є громадянином України в силу Закону, є доказами, які підлягають оцінці судом цивільної юрисдикції для встановлення факту, що має юридичне значення (глава 6 розділу IV Цивільного процесуального кодексу України»).
41. В цьому випадку питання належності позивача до громадянства України не є предметом розгляду цієї справи.
42. Суд апеляційної інстанції своїм висновком про те, що позивач в розумінні   згідно з   п. 1 ч. 1   ст. 3 Закону України «Про громадянство України» від 18 січня 2001 року           № 2235-III   є громадянином України в силу Закону втрутився в дискреційні повноваження відповідного суб`єкта владних повноважень та вийшов за межі завдань адміністративного судочинства.
43. Суд апеляційної інстанції не дослідив чи існував на момент прийняття оскаржуваного рішення чинний документ відповідного суб`єкта владних повноважень, який підтверджував те, що позивач є громадянином України.
44. Так, строк дії свідоцтва про повернення в Україну серії НОМЕР_1 від 11 квітня 2019 року, на підставі якого ОСОБА_1 17 квітня 2019 року прибув в України закінчився 11 травня 2019 року.
45. Крім цього, як встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали адміністративної справи, ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 є громадянином Російської Федерації та у період з 2014 по 2015 рік чотири рази в`їжджав на територію України та виїжджав з неї на підставі закордонного паспорту громадянина Російської Федерації № НОМЕР_4 .
46. Разом з тим, при прийнятті рішення судом апеляційної інстанції не надано оцінки інформації стосовно того, що за повідомленням Національної поліції України до ДМС України від 1452/15/12/4-19 від 22.05.2019 громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 перебуває в обліках Генерального секретаріату Інтерполу, де наявні два «синіх» сповіщення Національного центрального бюро Інтерполу Російської Федерації від 02.09.2014 № 2014/49437-1 та від 05.06.2015 Kg 2015/38879-Г, відповідно до яких він має статус «злодій у законі», засуджений у 1999 році за   статтею 105 КК   РФ (вбивство) та затримувався у м. Москві за незаконне зберігання наркотичних засобів. Також вказана особа проходить за відомостями Проекту «Millennium «List of «thieves-in-law» генерального секретаріату Інтерполу.
47.Тобто судом апеляційної інстанції не перевірено оскаржуване рішення відповідача на наявність підстав для заборони в`їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, визначених   статтею 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". 
48. Також Суд звертає увагу, що на час прийняття оскаржуваного рішення та розгляду цієї справи рішення Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства Державної міграційної служби України від 09 квітня 2015 року про заборону в`їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 терміном на 5 років в установленому порядку не скасоване, чому судом апеляційної інстанції також не надано оцінки.
49. Крім того, не зважаючи на те, що позивач перетнув державний кордон України          17 квітня 2019 року на підставі документа, що відповідає чинному законодавству, на що посилається суд апеляційної інстанції, це не спростовує факту існування рішення Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства Державної міграційної служби України від 09 квітня 2015 року про заборону в`їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 терміном на 5 років та відповідної заборони позивачу в`їзду в Україну на підставі цього рішення, яку він порушив.
50. Як було зазначено вище, згідно з частиною третьою статті 13  Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»   у разі невиконання рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства забороняється подальший в`їзд в Україну на десять років, що додається до частини строку заборони в`їзду в Україну, який не сплив до моменту прийняття повторного рішення про заборону в`їзду в Україну.
51. Проте суд апеляційної інстанції не надав оцінки правомірності прийняття відповідачем оскаржуваного рішення саме з підстав визначених вказаною нормою    Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», натомість лише обмежився встановленням належності позивача до громадянства України та неможливістю в зв`язку з цим застосування до позивача такої санкції як заборона в`їзду в Україну. 
52. Отже, судом апеляційної інстанції не перевірено відповідність оскаржуваного рішення вимогам норми    Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», на підставі якої воно було прийнято.
53. Таким чином, висновки суду апеляційної інстанції є передчасними.
54. Касаційний перегляд оскаржуваного у цій справі судового рішення здійснено в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
55. Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
56. Разом з тим, без дослідження і з`ясування наведених вище обставин ухвалене у справі рішення суду апеляційної інстанції не можна вважати законними та обґрунтованими.
57. Відповідно до частини 2   статті 353 КАС України   підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази.
58. Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
59. Враховуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку про скасування судового рішення суду апеляційної інстанції з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
60. При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно взяти до уваги висновки, викладене в цій постанові і встановити обставини справи, що мають значення для правильного її вирішення.
VI. Судові витрати
61. З огляду на результат касаційного розгляду, Суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись статтями   341,   343,   349,   350,   356,   359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційні скарги Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області, Державної міграційної служби України задовольнити частково.
2. Постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2020 року у справі №200/13120/19-а скасувати.
3. Справу №200/13120/19-а направити на новий розгляд до Першого апеляційного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          О. А. Губська

Судді                                                                                                    М. В. Білак

                                                                                                    О.Р. Радишевська