ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

19 березня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/2229/18	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:
головуючого судді Л.В. Поліщук,
суддів: Л.О. Будішевської, С.В. Таран,

секретар судового засідання – Лук`ященко В.Ю.

за участю представників сторін: 
від позивача: Данилов К.О.;
від відповідача: Бараш М.Я., Кислий А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України
на ухвалу Господарського суду Одеської області від 15.12.2020 про закриття провадження (суддя С.В. Літвінов, м. Одеса, повний текст складено 21.12.2020)
у справі № 916/2229/18
за позовом: Антимонопольного комітету України
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕДІС УКРАЇНА»
про: стягнення штрафів та зобов`язання вчинити певні дії 562582100 грн,

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2018 року Антимонопольний комітет України звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕДІС УКРАЇНА» про стягнення штрафу у загальній сумі 131 382     650 грн, пені у розмірі 431 199     450 грн, а також про зобов`язання Товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕДІС Україна» виконати:
- п. 6 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 № 551-р, а саме: усунути причини виникнення й припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (в тому числі розробити та застосувати прозорий та економічно обґрунтований механізм ціноутворення при здійсненні дистрибуції та реалізації сигарет);
- п. 7 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 № 551-р, а саме: щомісячно протягом трьох років з дати отримання рішення Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 № 551-р направляти на електронну адресу Антимонопольного комітету України (zvit@amcu.gov.ua) інформацію у форматі EXCEL (за формою, що є додатком № 2 до цього рішення) стосовно 10 (десяти) найбільших за обсягом реалізації артикулів, ціни закупівлі та реалізації сигарет, встановлені: у власній роздрібній мережі, для артикулів, ціни закупівлі та реалізації сигарет, встановлені: у власній роздрібній мережі, для суб`єктів господарювання, що мають ліцензії на право оптової торгівлі тютюновими виробами, для суб`єктів господарювання, що мають ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами;
- п. 8 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 № 551-р, а саме: усунути причини виникнення й припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення обмежень замовлених покупцями обсягів сигарет, та умов, що їм сприяють.
Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем у добровільному порядку рішення Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 № 551-р у справі № 126-26.13/28-16 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 17.10.2018 позов прийнято до розгляду та порушено провадження у справі № 916/2229/18.
Заявою про уточнення позовних вимог від 29.10.2018, позивач, врахувавши лист від Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області №06-08/1371-6930 від 16.10.2018 про розмір коштів зарахованих до загального фонду Державного бюджету України від ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНА» на виконання Рішення № 551-р, уточнив позовні вимоги та просив стягнути з відповідача штраф у розмірі 131 199 450 грн, пеню у розмірі 431 199 450 грн та зобов`язати відповідача виконати пункти 6, 7 та 8 резолютивної частини рішення № 551-р.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 15.11.2018 провадження у справі №916/2229/18 зупинене до набрання законної сили рішенням у справі №910/3047/17.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 28.09.2020, у зв`язку із надходженням інформації про набрання рішенням Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 у справі № 910/3047/17 законної сили, провадження у справі № 916/2229/18 поновлено.
23.09.2020 від позивача надійшла заява про зменшення позовних вимог, у зв`язку зі сплатою відповідачем залишку суми штрафу у розмірі 131  199  450 грн, відповідно до якої позивач просив суд:
- стягнути з відповідача пеню у розмірі 431 199 450 грн;
- зобов`язати відповідача виконати пункт 6 резолютивної частини Рішення №551-р, а саме: усунути причини виникнення й припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (в тому числі розробити та застосовувати прозорий та економічно обґрунтований механізм ціноутворення при здійсненні дистрибуції та реалізації сигарет);
- зобов`язати відповідача виконати пункт 7 резолютивної частини Рішення №551-р, а саме: щомісячно протягом трьох років з дати отримання рішення направляти на електронну адресу Антимонопольного комітету України інформацію у форматі EXCEL (за формою, що є додатком 2 до цього рішення) стосовно 10 (десяти) найбільших за обсягами реалізації артикулів, ціни закупівлі та реалізації сигарет, встановлені: у власній роздрібній мережі, для суб`єктів господарювання, що мають ліцензії на право оптової торгівлі тютюновими виробами, для суб`єктів господарювання, що мають ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами;
- зобов`язати відповідача виконати пункт 8 резолютивної частини Рішення №551-р, а саме: усунути причини виникнення й припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення обмежень замовлених покупцями обсягів сигарет, та умов, що їм сприяють.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 15.12.2020 провадження у справі №916/2229/18 за позовом Антимонопольного комітету України до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕДІС Україна» в частині:
- зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕДІС Україна» виконати пункт 6 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 № 551-р, а саме: усунути причини виникнення й припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (в тому числі розробити та застосовувати прозорий та економічно обґрунтований механізм ціноутворення при здійсненні дистрибуції та реалізації сигарет; 
- зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕДІС Україна» виконати пункт 7 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 № 551-р, а саме: щомісячно протягом трьох років з дані отримання рішення Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 № 551-р направляти на електронну адресу Антимонопольного комітету України (zvit@amcu.gov.ua) інформацію у форматі EXCEL (за формою, що є додатком 2 до цього рішення) стосовно 10 (десяти) найбільших за обсягами реалізації артикулів, ціни закупівлі та реалізації сигарет, встановлені: у власній роздрібній мережі, для суб`єктів господарювання, що мають ліцензії на право оптової торгівлі тютюновими виробами, для суб`єктів господарювання, що мають ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами; 
- зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕДІС Україна» виконати пункт 8 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 № 551-р, а саме: усунути причини виникнення й припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення обмежень замовлених покупцями обсягів сигарет, та умов, що їм сприяють – закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку з відсутністю предмету спору.
Судове рішення мотивоване відсутністю предмета спору у зв`язку з добровільним виконанням відповідачем п.п. 6, 7, 8 рішення АМКУ № 551-р від 16.12.2016 під час розгляду справи, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами.
Не погодившись із зазначеною ухвалою суду, Антимонопольний комітет України звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив ухвалу Господарського суду Одеської області від 15.12.2020 у справі № 916/2229/18 скасувати та направити справу для продовження розгляду до Господарського суду Одеської області.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилався на порушення судом норм процесуального права, зокрема, ст.ст. 86, 182, 185, 194, 209, 210, 237 Господарського процесуального кодексу України.
Так, апелянт зазначив, що закриття провадження у справі, у зв`язку з відсутністю предмета спору, може мати місце у випадку, коли внаслідок дій сторін чи настання певних обставин, між сторонами не залишилось неврегульованих питань або самими сторонами врегульовані спірні питання. Між тим, Комітетом як в заявах по суті справи, так і безпосередньо під час судового засідання, не визнавались обставини, пов`язані з виконанням відповідачем п.п. 6, 7, 8 резолютивної частини рішення № 551-р від 16.12.2016. Позиція Комітету викладена у відповіді на відзив та додаткових поясненнях, які були залишені поза увагою суду.
Крім того, апелянт зауважив, що в порушення положень ст.ст. 86, 182, 194, 209, 210, 231, 237 Господарського процесуального кодексу України, суд першої інстанції здійснив оцінку наданих Товариством з обмеженою відповідальністю «ТЕДІС УКРАЇНА» доказів на стадії підготовчого провадження, у той час, як встановлення обставин, пов`язаних із виконанням або невиконанням (виконанням у неповному обсязі) п.п. 6, 7, 8 резолютивної частини рішення № 551-р від 16.12.2016, має відбуватись виключно на стадії розгляду справи по суті.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.01.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду Одеської області від 15.12.2020 про закриття провадження у справі № 916/2229/18; розгляд апеляційної скарги призначено на 09.02.2021 о 14:00год; відповідачу встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 03.02.2021.
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу проти доводів апелянта заперечив, просив ухвалу Господарського суду Одеської області від 15.12.2020 про закриття провадження у справі № 916/2229/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України – без задоволення, зазначивши, що: 
- на виконання п. 6 рішення №551-р ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНА» надано копію наказу № 576-ОД від 01.11.2017 «Про зміни в розробці прайсів Компанії», протягом 2017-2019 р.р. Компанія забезпечила виконання вказаного наказу, зокрема, щодо встановленого розміру середньозваженої націнки у 4% (+/- 0,6%); додаткові пояснення АМКУ містять інформацію про проведення аналізу динаміки співвідношення часток валового прибутку від продажу сигарет ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНА» та оптових і роздрібних торговців за 2017-2019 р.р. у відсотках, за результатами опрацювання якої встановлено, що протягом 2017-2019 р.р. співвідношення частки прибутку в максимально можливому валовому прибутку від сигарет істотно змінилось у порівнянні з 2014 роком і дорівнює 60/40 – 65/35 на користь оптових і роздрібних торговців;
- на виконання п. 7 рішення №551-р ТОВ «ТЕДІС Україна» протягом 2017-2019 року спрямовувало на електронну адресу АМКУ данні в форматі ЕХЕL щодо 10 найбільших за обсягами реалізації артикулів тютюнових виробів; вказана інформація, а також сам факт отримання зазначених звітів підтверджується додатковими поясненнями АМКУ від 11.12.2020;
- на виконання п. 8 рішення №551-р ТОВ «ТЕДІС Україна» розроблено та запроваджено типову форму договорів реалізації тютюнових виробів, якими встановлюються умови та випадки, за яких відповідач може коригувати замовлення контрагента, а також  затверджено зміни до власної Кредитної політики, які були затверджені наказом № 233-ОД від 04.05.2018, внаслідок чого значно зменшилось фінансове навантаження на контрагентів при укладенні договорів, а також при замовленні та отриманні товару. Крім того, відповідач у своїх додаткових поясненнях від 11.12.2020 зазначав, що причини виникнення порушення могли змінитись, у тому числі, у зв`язку зі зміною структури та кон`юнктури верхньосуміжного ринку. Після прийняття рішення почали відбуватись зміни в структурі ринку первинного продажу сигарет, а у виробників збільшилася кількість покупців сигарет за прямими договорами, що спричинило поступове скорочення ринкової частки ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНА» на відповідному ринку.
Щодо доводів апелянта про порушення судом норм процесуального права, відповідач зауважив, що відповідні процесуальні питання, пов`язані із закриттям провадження у справі в силу приписів ст. 185 Господарського процесуального кодексу України вирішуються судом саме на стадії підготовчого провадження.
05.03.2021 від апелянта на електронну адресу суду надійшли пояснення до апеляційної скарги, згідно з якими останній повідомив, що після винесення оскаржуваної ухвали, наказами керівника апарату Комітету від 28.12.2020 № 1256-ВК та від 28.12.2020 № 1258-ВК були порушені дисциплінарні провадження у зв`язку із вчиненням дисциплінарного проступку, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу» у вигляді перевищення службових повноважень; складені за результатами перевірки подання дисциплінарної комісії та накази керівника Комітету від 05.02.2021 № 115-ВК та від 05.02.2021 № 116-ВК підтверджують доводи апеляційної скарги щодо невизнання обставин, пов`язаних із виконанням п.п. 6, 7, 8 резолютивної частини рішення від 16.12.2016 № 551-р.
В судовому засіданні 19.03.2021 представник апелянта висловився на підтримку доводів та вимог апеляційної скарги, додатково заявивши клопотання, в якому просив суд визнати поважними причини неподання доказів, а саме: рішення Комітету, прийняте за результатом розгляду справи № 126-26.13/104-18 про порушення ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНА» законодавства про захист економічної конкуренції та поновити строк для подання цього доказу з подальшим його приєднанням до матеріалів справи № 916/2229/18; врахувати доказ під час розгляду апеляційної скарги Комітету на ухвалу Господарського суду Одеської області від 15.12.2020 під час розгляду справи № 916/2229/18.
Клопотання мотивоване тим, що 17.03.2021 за результатами розгляду матеріалів справи № 126-26.13/104-18 Комітет прийняв рішення, про те, що відповідачем рішення № 551-р виконане не в повному обсязі. Вказане рішення було прийнято вже після прийняття оскаржуваної ухвали, а відтак Комітет не мав можливості надати його суду першої інстанції.
Розглянувши вказане клопотання, колегія суддів протокольною ухвалою відмовила у його задоволенні, виходячи з наступного.
Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Отже, з урахуванням приписів ч. 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, на зацікавлену сторону покладається обов`язок доведення обставин неможливості подання до суду першої інстанції доказів з причин, що об`єктивно не залежали від неї.
Колегія суддів зауважує, що положення ч. 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України пов`язують можливість прийняття додаткових доказів у разі їх існування на момент розгляду справи в суді першої інстанції.
Така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже, системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №911/3250/16, від 06.02.2019 у справі №916/3130/17, від 26.02.2019 у справі №913/632/17 та від 06.03.2019 у справі №916/4692/15, від 18.06.2019 у справі № 904/3582/18 та від 04.04.2019 у справі № 918/329/18.
Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм права, апеляційна інстанція встановила наступне.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, рішенням Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 №551-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», прийнятого за результатами розгляду справи №126-26.13/28-16 про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «ТЕДІС УКРАЇНА» законодавства про захист економічної конкуренції та Подання відділу ринків агропромислового комплексу Департаменту досліджень і розслідувань ринків виробничої сфери, фармацевтики та рітейлу від 10.03.2016 №126-26.13/28-16/91-спр:
- визнано, що Товариством з обмеженою відповідальністю «ТЕДІС УКРАЇНА» з 2013 року по вересень 2015 року займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет відповідно до частини 2 статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;
- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕДІС УКРАЇНА» вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктами 1 та 5 частини 2 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;
- накладено на Товариством з обмеженою відповідальністю «ТЕДІС УКРАЇНА» за порушення, зазначені в пунктах 2 і 3 резолютивної частини Рішення №551-р, штрафи на загальну суму 431 199 450,00 гривень;
- зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕДІС УКРАЇНА» у двомісячний строк з дати отримання рішення усунути причини виникнення й припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (в тому числі розробити та застосовувати прозорий та економічно обґрунтований механізм ціноутворення при здійсненні дистрибуції та реалізації сигарет, що має базуватися на аналізі співвідношення прибутковості та витрат за кожним напрямом діяльності, виокремлюючи, зокрема, реалізацію кінцевим споживачам та реалізацію на умовах самостійного вивозу);
- зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕДІС УКРАЇНА» щомісячно протягом трьох років з дати отримання рішення направляти на електронну адресу Антимонопольного комітету України (zvit@amcu.gov.ua) інформацію у форматі EXCEL (за формою, що є додатком 2 до цього рішення) стосовно 10 (десяти) найбільших за обсягами реалізації артикулів, ціни закупівлі та реалізації сигарет, встановлені: у власній роздрібній мережі, для суб`єктів господарювання, що мають ліцензії на право оптової торгівлі тютюновими виробами, для суб`єктів господарювання, що мають ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробам;
- зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕДІС УКРАЇНА» у двомісячний строк з дати отримання рішення усунути причини виникнення й припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення обмежень замовлених покупцями сигарет, та умов, що їм сприяють та повідомити Комітет про виконання рішення з наданням підтверджувальних документів.
Відповідно до частин 1 та 2 статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб. Рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання.
Копія рішення № 551-р надіслана на адресу відповідача супровідним листом №126-26.13/03-14008 від 29.12.2016 та отримана останнім 10.01.2017.
Судом також встановлено, що рішення №551-р оскаржено відповідачем в судовому порядку в межах встановленого законодавством про захист економічної конкуренції двомісячного строку, останній день якого припадав на 10.03.2017.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 у справі №910/3047/17 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕДІС УКРАЇНА» відмовлено.
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018 у справі №910/3047/17 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕДІС УКРАЇНА» залишено без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 у справі №910/3047/17 – без змін.
Постановою Верховного Суду від 19.06.2018 у справі №910/3047/17 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕДІС УКРАЇНА» задоволено частково, змінено та викладено у новій редакції резолютивну частину оскаржуваних судових рішень, а саме:
«Позов задовольнити частково. Рішення Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 зі справи № 551-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнати недійсним у частині таких слів, вміщених у пункті 6 цього рішення: «що має базуватися на аналізі співвідношення прибутковості та витрат за кожним напрямом діяльності, виокремлюючи, зокрема реалізацію кінцевим споживачам та реалізацію на умовах самостійного вивозу».
Предметом позовних вимог у даній справі є, зокрема, вимога про зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕДІС Україна» виконати:
- п. 6 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 № 551-р, а саме: усунути причини виникнення й припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (в тому числі розробити та застосувати прозорий та економічно обґрунтований механізм ціноутворення при здійсненні дистрибуції та реалізації сигарет);
- п. 7 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 № 551-р, а саме: щомісячно протягом трьох років з дати отримання рішення Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 № 551-р направляти на електронну адресу Антимонопольного комітету України (zvit@amcu.gov.ua) інформацію у форматі EXCEL (за формою, що є додатком № 2 до цього рішення) стосовно 10 (десяти) найбільших за обсягом реалізації артикулів, ціни закупівлі та реалізації сигарет, встановлені: у власній роздрібній мережі, для артикулів, ціни закупівлі та реалізації сигарет, встановлені: у власній роздрібній мережі, для суб`єктів господарювання, що мають ліцензії на право оптової торгівлі тютюновими виробами, для суб`єктів господарювання, що мають ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами;
- п. 8 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 № 551-р, а саме: усунути причини виникнення й припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення обмежень замовлених покупцями обсягів сигарет, та умов, що їм сприяють.
Підставою позову стало те, що відповідачем в добровільному порядку рішення Антимонопольного комітету України № 551-р від 16.12.2016 у справі № 126-26.13/28-16 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким окрім іншого його зобов`язано усунути порушення вимог законодавства про захист економічної конкуренції, не виконане.
За результатами судового розгляду провадження у справі в частині вищезазначених позовних вимог закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України, з посиланням на те, що відповідачем повністю виконані вимоги Антимонопольного комітету України про зобов`язання виконати пункти 6, 7, 8 резолютивної частини Рішення №551-р, що підтверджується листом Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕДІС Україна» від 15 жовтня 2020 року № 1273/ГО/ЮД до позивача.
Пунктом 2 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.
Предмет спору - це об`єкт спірних правовідносин, щодо якого виник спір між позивачем і відповідачем. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.
Підстава позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. Такі обставини складають юридичні факти, які тягнуть за собою певні правові наслідки. Підставу позову становлять фактична й правова підстава. Фактична підстава позову - це юридичні факти, на яких ґрунтуються позовні вимоги позивача до відповідача.
Правова підстава позову - це посилання в позовній заяві на закони та інші нормативно-правові акти, на яких ґрунтується позовна вимога позивача. Правильне встановлення підстави позову визначає межі доказування, є гарантією прав відповідача на захист проти позову.
Суд закриває провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, зокрема, у випадку припинення існування предмета спору (наприклад, сплата суми боргу, знищення спірного майна, скасування оспорюваного акта державного чи іншого органу тощо), якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань.
Місцевим господарським судом було встановлено, що пункти 6, 7, 8 рішення Антимонопольного комітету України №551-р від 16.12.2016 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»  виконані у повному обсязі, про що Антимонопольний комітет України було повідомлено листом № 1273/ГО/ЮД від 15.10.2020 разом з доказами такого виконання.
У вказаному листі позивач повідомив наступне:
- на виконання п. 6 рішення № 551-р в кінці 2018 року позивачем було прийнято рішення ввести певні корективи в систему ціноутворення. Такі зміни були направлені на збільшення кількості категорій відпускних цін. Динаміку та час впровадження нових категорій відпускних цін відображено у матеріалах, які компанія направила на адресу Антимонопольного комітету України 13.10.2020 (інформація у форматі EXCEL) стосовно 10 (десяти) найбільших за обсягами реалізації артикулів, ціни закупівлі та реалізації сигарет). Впровадженні зміни дозволили збільшити потенціали маржинального доходу відповідних категорій клієнтів Компанії і відповідно пропорційно знижували торговельну надбавку Компанії. Це підтверджується аналізом інформації представленої у фінансовій звітності Компанії, а саме звітів форма2, з якої видно, що рівень її торговельної надбавки в 2019 році зменшився майже на 40% по відношенню до рівня торговельної націнки в 2014 році (копії відповідної фінансової звітності Компанії були додані до листа);
- на виконання п. 7 рішення № 551-р Товариство повідомило, що 10.02.2017 направило на адресу Антимонопольного комітету України електронний лист з інформацією за січень 2017 року у форматі EXCEL стосовно 10 (десяти) найбільших за обсягами реалізації артикулів, ціни закупівлі та реалізації сигарет, встановлені: у власній роздрібній мережі, для суб`єктів господарювання, що мають ліцензії на право оптової та роздрібної торгівлі тютюновими виробами. Електронним листом від 12.10.2020 на адресу zvit@amcu.gov.ua була направлена інформація на виконання пункту 7 резолютивної частини рішення № 551-р за період з січня 2017 р. по грудень 2019 р.;
- на виконання п. 8 рішення № 551-р Товариство повідомило, що ним розроблено та запроваджено типову форму договорів реалізації тютюнових виробів, якими встановлюються умови та випадки, за яких відповідач може коригувати замовлення контрагента, а також затверджено зміни до власної Кредитної політики (наказ № 233-ОД від 04.05.2018) та програму «Знай свого контрагента», внаслідок чого значно зменшилось фінансове навантаження на контрагентів при укладенні договорів, а також при замовленні та отриманні товару.
На підтвердження викладених обставин, Товариством з обмеженою відповідальністю «ТЕДІС УКРАЇНА» до матеріалів справи долучено наступні документи:
- Аналіз розподілення валового прибутку між ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНА» та контрагентами на прикладі двох марок сигарет, які входили в ТОП 10 марок по об`єму реалізації за період 2017, 2018, 2019 р.р.;
- Підтвердження інформації, що рівень торговельної надбавки ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНА» у  2019 році зменшився майже 40% по відношенню до відповідного рівні торговельної надбавки у 2014 році;
- Інформацію про існуючі процедури оформлення замовлень тютюнових виробів у ТОВ «ТЕДІС Україна»;
- Копію фінансової звітності ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНА» за 2012, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 р.р.;
- Копію наказу ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНА» від 01.11.2017 № 576-ОД «Про зміни в розробці прайсів Компанії»;
- Типові форми договорів поставки, які укладаються Товариством для реалізації тютюнових виробів: а) типові форми договорів, які укладаються з ключовими контрагентами: договір з ФОП на умовах передплати, договір з ФОП на умовах відстрочення платежу, договір з юридичним особами на умовах передплати, договір з юридичними особами на умовах відстрочення платежу; б) типові форми договорів, які укладаються з локальними контрагентами: договір з договір з ФОП на умовах передплати, договір з ФОП на умовах відстрочення платежу, договір з юридичним особами на умовах передплати, договір з юридичними особами на умовах відстрочення платежу;
- Копії укладених договорів поставки зі специфікаціями, додатками, додатковими угодами по окремим ключовим контрагентам – одними з найбільших покупців тютюнових виробів: ТОВ «АТБ-МАРКЕТ»; ТОВ «ВОЛИНЬТАБАК», ТОВ «ГЛОБАЛ ТРЕЙД КОМПАНІ», ТОВ «КВАРТАЛ 5», ТОВ «СХІДНА ТЮТЮНОВА КОМПАНІЯ», ТОВ «ТМ - СТИЛЬ»;
- Копії окремих звітів по виконанню замовлень та податкові накладні на прикладі таких ключових контрагентів: ПзІІ «АМІАК УКРАЇНА», ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», Підприємство з 100% іноземними інвестиціями «БІЛЛА-УКРАЇНА», ТОВ «ЄВРО ПАУЕР» (БРСМ), ТОВ «ФУДКОМ», ТОВ «АЛЬВАТАР» (ВЕЛИКА КІШЕНЯ), ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС», ПП «ТАВРІЯ-І», ТОВ «ТАВРІЯ-В» (ТАВРІЯ), ТОВ «ГАЛИЧИНА-ТАБАК», ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ УКРАЇНА»;
- Копію листа ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНА» від 15.10.2020 № 1273/ГО/ЮД до АМКУ про повне виконання рішення АМКУ № 551-р від 16.12.2016 з додатками та доказами про відправлення.
Отже, відповідачем, після завершення судових процедур з оскарження рішення Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 зі справи № 551-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», було надано Антимонопольному комітету України інформацію з підтверджуючими доказами щодо вжитих заходів з виконання п.п. 6, 7, 8 резолютивної частини рішення № 551-р.
У поданих суду 14.12.2020 додаткових поясненнях Антимонопольного комітету України стосовно оцінки стану виконання відповідачем рішення № 551-р позивач повідомив наступне:
В рамках оцінки виконання п. 6 зобов`язальної частини рішення № 551-р встановлено, що згідно з фінансовою звітністю Товариство впродовж 2017-2019 р.р. дотримується наказу ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНИ» від 01.11.2017 № 576/ОД «Про зміни в розробці прайсів Компанії», зокрема, розміру середньозваженої націнки у 4% (+/- 0,6 %). Вказаним наказом, зокрема, встановлено, що: 
          - при розробці прайсів для реалізації всіх товарів тютюнового асортименту враховувати крім існуючих факторі додатковий фактор середньозважені націнки базового періоду;
          - розмір середньозваженої націнки повинен становити 4%;
          - допустимий рівень відхилення повинен складати 0,6%.
З метою оцінки виконання вказаного наказу (зокрема, в частині дотримання встановленого рівня середньозваженої націнки) Комітетом проаналізовано дані фінансової звітності ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНИ» за 2017-2019 роки, а також інформацію, надану в електронному файлі «ТОП-10 марок 2017-2019 xlsx». 
У 2019 році розподіл часток валового прибутку в максимально можливому валовому прибутку від сигарет діаметрально змінився у порівнянні з 2014 роком (70/30% на користь ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНА») та становив 60/40 – 65/35 на користь оптових та роздрібних торговці. У свою чергу торговельна надбавка знизилась на 37% у порівнянні з 2014 роком, на 28% у порівнянні з 2015 роком та на 2% у порівнянні з 2016 роком, що ілюструє впровадження змін у ціновій політики відповідача.
Щодо оцінки виконання п. 7 резолютивної частини рішення № 551-р Антимонопольний комітет України підтвердив, що ТОВ «Тедіс Україна» звітувало про виконання вказаних у цьому розділі зобов`язань наступним чином:
- 10.02.2017 Товариством на електронну адресу Комітету надіслано файл у форматі EXCEL «ТОП 10 марок 2017-01 xlsx» та «ТОП 10 марок 2017-2019 xlsx». Вказаний електронний документ містить інформацію за «січень 2017 року стосовно 10 найбільших за обсягами реалізації марок сигарет», а саме: найменування найбільших за обсягами реалізації у січні 2017 року марок сигарет; обсяг їх реалізації (шт пачок), ціни закупівлі (грн./пачку без ПДВ), максимальні роздрібні ціни (грн./пачку без ПДВ), ціни «Прайс 44» (без ПДВ), ціни «Прайс 51» (без ПДВ), ціни «Прайс 52» (без ПДВ). 
- 12.10.2020 ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНА» було надіслано на електронну адресу Комітету файл у форматі EXCEL: «ТОП 10 марок 2017-2019 xlsx». Вказаний електронний документ містить інформацію за період січень 2017 року – грудень 2019 року (включно).
Щодо оцінки виконання п. 8 резолютивної частини рішення № 551-р  Антимонопольний комітет України зазначив, що ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНА» з метою підвищення ефективності договірної роботи, максимального задоволення потреб покупців сигарет ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНА» в 2012-2013 р.р. було опрацьовано досвід укладення і виконання договорів з використання типових договорів. У типових формах договорів, які використовуються Товариством при оформленні відносин зі своїми контрагентами встановлені умови та випадки, за яких Товариство може коригувати замовлення контрагента. У зв`язку з тим, що за даними відповідача ним не зберігаються замовлення контрагентів, а надані дані не охоплюють період оцінки виконання зобов`язальної частини рішення № 551-р, в Комітеті недостатньо даних для того, щоб оцінити чи обмежувало ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНА» замовлені покупцями обсяги сигарет. З метою підтвердження наявності альтернативних джерел придбання товарів контрагентами ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНА» протягом 2017 року – листопада 2020 року, 10.12.2020 Комітетом направлені на найбільших виробників тютюнових виробів України вимоги про надання інформації, в яких запитується інформація стосовно переліку їх прямих клієнтів, яким впродовж січня 2017 року – листопада 2020 року здійснювалась реалізація сигарет, а також копії договорів з додатками та змінами до них на поставку сигарет, що діяли протягом запитуваного періоду.
Отже, із змісту додаткових пояснень вбачається, що Антимонопольним комітетом України було отримано інформацію від ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНА» стосовно виконання п.п. 6, 7, 8 рішення № 551-р від 16.12.2016, опрацьовано її та при цьому не було висловлено заперечень щодо не виконання або неналежного виконання відповідачем відповідних пунктів вказаного рішення.
Крім того, судовою колегією враховується викладене судом касаційної інстанції у постанові від 19.06.2018 у справі № 910/3047/17, в межах якої оскаржувалось рішення Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 зі справи № 551-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу». 
Частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Водночас ані цією статтею, ані іншими нормами Закону не передбачено повноважень Комітету щодо надання суб`єкту господарювання вказівок (зобов`язання відповідача) з таких питань господарської компетенції останнього, як аналіз співвідношення прибутковості та витрат за кожним напрямом діяльності, з виокремленням, зокрема реалізації кінцевим споживачам та реалізації на умовах самостійного вивозу). Натомість суб`єкт господарювання, якого зобов`язали припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, в тому числі розробити та застосовувати прозорий та економічно обґрунтований механізм ціноутворення при здійсненні дистрибуції та реалізації сигарет, має самостійно визначитися із шляхом (способами) такого припинення відповідно до закону.
Відповідач на власний розсуд виконав п.п. 6, 7 ,8 рішення № 551-р від 16.12.2016, визначившись з механізмом усунення відповідних порушень.
В свою чергу, незгода Антимонопольного комітету України з наданим відповідачем доказами усунення порушень законодавства про захист економічної конкуренції та викладення власного бачення шляхів усунення таких порушень, в даному випадку, не спростовує факту виконання відповідачем п.п. 6, 7, 8 рішення № 551-р. Наведене може бути предметом окремої перевірки діяльності останнього щодо подальшого дотримання вимог антиконкурентного законодавства.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» унормовано, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Частиною 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
В силу ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Відповідно до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
За умовами ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.
Стандарт доказування «вірогідності доказів», на відміну від «достатності доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Слід зауважити, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.
Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж.К. та інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") Європейський суд з прав людини наголосив, що цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей", тобто суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри.
Встановлені обставини у своїй сукупності, разом з наявними в матеріалах справи доказами, свідчать про добровільне виконання відповідачем рішення Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 №551-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яке відбулось в ході розгляду справи судом та є підставою для закриття провадження у справі з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України.
Що стосується доводів апелянта про порушення судом норм процесуального права через вирішення питання про закриття провадження у справі на стадії підготовчого провадження, колегія суддів зазначає наступне.
За приписами ч. 1 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд постановляє ухвалу (ухвали) про процесуальні дії, що необхідно вчинити до закінчення підготовчого провадження та початку судового розгляду справи по суті.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття провадження у справі.
Колегія суддів враховує, що положення ст. 185 Господарського процесуального кодексу України не містять виключного переліку підстав, за яких провадження у справі може бути закрито на стадії підготовчого провадження.
В свою чергу, п. 2 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.
Отже встановивши, на підставі зібраних в ході підготовчого провадження доказів обставини виконання відповідачем п.п. 6, 7, 8 рішення Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 №551-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», та відсутність подальшого існування предмету спору, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків щодо закриття провадження у справі в цій частині.
З огляду на викладене та враховуючи, що доводи скаржника стосовно порушення Господарським судом Одеської області норм права при прийнятті оскаржуваної ухвали від 15.12.2020 про закриття провадження у справі № 916/2229/18 не знайшли свого підтвердження, підстав для скасування зазначеного судового акта колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду не вбачає.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта.
Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 280-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.
Ухвалу Господарського суду Одеської області від 15.12.2020 у справі 916/2229/18 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено та підписано 19.03.2021.

Головуючий суддя                                                                      Л.В. Поліщук

Суддя                                                                                          Л.О. Будішевська

Суддя                                                                                          С.В. Таран