Головуючий І інстанції: Л.М. Опімах

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2021 р. 	Справа № 480/496/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді Ральченка І.М.,
Суддів: Бершова Г.Є. ,  Чалого І.С. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 01.10.2020, повний текст складено 12.10.20 по справі № 480/496/19
за позовом     Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації  
до     Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області      третя особа      Приватне підприємство " Трансінтербуд" 
про визнання протиправними та скасування висновків,

ВСТАНОВИВ:

Департамент капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації звернувся до  суду із позовом, у якому просив визнати протиправними та скасувати висновки Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу закупівель № UA-M-2019-01-03-000001, №UA-M-2019-01-03-000002, № UA-M-2019-01-03-000003 від 28.01.2019.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 01.10.2020 у задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просив скасувати оскаржуване рішення прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
В обґрунтування вимоги апеляційної скарги заявник зазначив, що спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених п.п. 2, 3, 5, 6, 8 ч. ч. 1, 2 ст. 17 Закону України “Про публічні закупівлі”, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 23 Закону України “Про публічні закупівлі” зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. При цьому, абз. 4 ч. 2 ст. 23 зазначеного Закону передбачає, що зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону, яка не містить вимоги щодо оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу переліку змін, що вноситься до тендерної документації, не визначає способу та порядку оприлюднення Замовником цього переліку. Також, позивач вказував, що надання додатку до договору підряду № 0128 від 03.11.2014 не є обов`язковим.
Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Як встановлено судовим розглядом, 02.01.2019 Держаудитслужбою прийняті рішення про початок моніторингу закупівель, замовником за якими є Управління капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації, а саме: закупівлі № UA-2018-10-26-000722-b, предметом якої є “Амбулаторія первинної медичної допомоги (нове будівництво)” за адресою: Сумська область, Глухівський район, с. Береза, вул. Довженка, 1г; закупівлі № UA-2018-10-26-000327-а, предметом якої є “Амбулаторія первинної медичної допомоги (нове будівництво)” за адресою: Сумська область, Роменський район, с. Хмелів, вул. Роменська, 47а; та закупівлі № UA-2018-10-25-002564-с, предметом якої є “Амбулаторія первинної медичної допомоги (нове будівництво)” за адресою: Сумська область, Липоводолинський район, с. Синівка, вул. Миру, 13а.
За результатами моніторингу 28.01.2019 Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області опубліковані висновки № UA-M-2019-01-03-000001, № UA-M-2019-01-03-000002, № UA-M-2019-01-03-000003, у яких вказано про порушення УКБ пункту 2 частини 2 статті 22 та частини 3 статті 17 Закону України “Про публічні закупівлі”, у зв`язку з відсутністю в тендерній документації вимоги про надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених пунктами 3, 8 та 9 частини 1 статті 17 Закону; порушення абз. 2 частини 2 статті 23 та абз. 3 частини 1 статті 10 Закону, внаслідок не оприлюднення переліку змін до тендерної документації, як окремого документа; а також, порушення пункту 4 частини1 статті 30 Закону через прийняття пропозиції учасника ПП “Трансінтербуд”, незважаючи на неподання останнім, в порушення підпункту 3 пункту 5.1. розділу ІІІ тендерної документації, додатку до договору підряду № 0128 від 03.11.2014.
Позивач, не погодившись із зазначеними висновками звернувся до суду із даним позовом.
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що відповідач при здійсненні моніторингу закупівлі дійшов обґрунтованого висновку про порушення позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель.
Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ .
Відповідно до ст. 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). 
Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.
Законом України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. 
Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з п. 19 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Пунктом 25 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII передбачено, що публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Відповідно до п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Пунктом 37 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. 
Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Положеннями ст. 22 Закону № 922-VIII визначено обов`язкові складові, які повинна містити тендерна документація.
На виконання п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація повинна містити вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
За змістом ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:
1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;
4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);
5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;
8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»;
10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.
Відповідно до ч. 3 ст. 17 Закону № 922-VIII замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
На підставі зазначених норм слід вказати, що тендерна документація повинна містити вимогу про надання учасником інформації щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівель і учасники зобов`язані надавати таку інформацію в довільній формі. 
При цьому, спосіб документального підтвердження згаданої інформації, визначається замовником лише для переможця, а документальне підтвердження інформації, яка міститься у відкритих державних реєстрах, взагалі не вимагається.
Відповідно до ч. 2 ст. 23 Закону № 922-VIII замовник має право з власної ініціативи внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.
На виконання абз. 2 ч. 2 ст. 23 Закону № 922-VIII зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.
Згідно з абз. 3 ч. 1 ст. 10 Закону № 922-VIII протягом одного дня з дня прийняття рішення про внесення змін до тендерної документації, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу ці зміни.
Наведені норми надають право замовнику вносити зміни до тендерної документації з власної ініціативи шляхом прийняття відповідного рішення. При цьому, перелік таких змін, у вигляді окремого документу, складеного в довільній формі, має бути оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу у визначеному порядку протягом одного дня з дня прийняття рішення.
При цьому, підстави відхилення тендерних пропозицій встановлені ст. 30 Закону України “Про публічні закупівлі”, зокрема до таких підстав віднесено невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації. 
Отже, у випадку подання учасником тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам тендерної документації, така пропозиція має бути відхилена замовником.  
Так, суть допущеного позивачем порушення полягає у відсутності в тендерній документації вимоги про надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених п.п. 3, 8 та 9 ч. 1 ст. 17 Закону України “Про публічні закупівлі”.
Із матеріалів справи встановлено, що п. 5.3 розд. ІІІ тендерної документації по закупівлі робіт за предметом закупівлі: “Амбулаторія первинної медичної допомоги (нове будівництво)” за адресою: Сумська область, Глухівський район, с. Береза, вул. Довженка, 1г; № UA-2018-10-26-000327-а за предметом закупівлі: “Амбулаторія первинної медичної допомоги (нове будівництво)” за адресою: Сумська область, Роменський район, с. Хмелів, вул. Роменська, 47а; № UA-2018-10-25-002564-с за предметом закупівлі: “Амбулаторія первинної медичної допомоги (нове будівництво)” за адресою: Сумська область, Липоводолинський район, с. Синівка, вул. Миру, 13а, містить посилання на ч. 3 ст. 17 Закону України “Про публічні закупівлі”.
Однак, наведений пункт зобов`язує учасників подати замовнику документи на підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, встановлених ст. 17 Закону України “Про публічні закупівлі”. 
Втім, вимог про надання інформації щодо непритягнення службової (посадової) особи учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, або фізичної особи, яка є учасником, до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення у сфері закупівель; інформації про те, що  учасник не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура; а також, надання відомостей про наявність у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань інформації, передбаченої пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань", тендерна документація не містить.
При цьому, слід враховувати, що невідповідність учасника наведеним критеріям є підставою для відмови в участі у процедурі закупівлі.  
За наведених обставин колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що 
при складанні тендерної документації на закупівлю робіт за вказаними вище предметами закупівлі
позивач допустив порушення вимог п. 2 ч. 2 ст. 22, ч. 3 ст. 17 Закону України “Про публічні закупівлі”.
Доводи апеляційної скарги стосовно того, що спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених п.п. 2, 3, 5, 6, 8 ч. ч. 1, 2 ст. 17 Закону України “Про публічні закупівлі”, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки в силу положень ч. 3 ст. 17 зазначеного Закону надання учасником в довільній формі інформації про відсутність жодної з підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та надання документального підтвердження відсутності цих підстав є різними діями.
Стосовно порушення позивачем абз. 2 ч. 2 ст. 23, абз. 3 ч. 1 ст. 10 Закону України “Про публічні закупівлі” колегія суддів зазначає наступне.
Судовим розглядом встановлено, що 06.11.2019 позивачем прийнято рішення про внесення змін до тендерної документації на закупівлю робіт за предметами закупівлі “Амбулаторія первинної медичної допомоги (нове будівництво)” за адресами: Сумська область, Глухівський район, с. Береза, вул. Довженка, 1г; АДРЕСА_1 ; та АДРЕСА_2 .
Відповідно абз. 3 ч. 1 ст. 10 Закону України “Про публічні закупівлі” протягом одного дня з дня прийняття рішення про внесення змін до тендерної документації, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу ці зміни.
Однак, протягом одного дня на веб-порталі Уповноваженого органу перелік наведених змін, як окремий документ, оприлюднений не був.
При цьому, доводи в цій частині апеляційної скарги зводяться до того, що відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 23 Закону України “Про публічні закупівлі” зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. При цьому, абз. 4 ч. 2 ст. 23 зазначеного Закону передбачає, що зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону, яка не містить вимоги щодо оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу переліку змін, що вноситься до тендерної документації, не визначає способу та порядку оприлюднення Замовником цього переліку.
Колегією суддів такі доводи не приймаються, оскільки положеннями ч. 1 ст. 10 Закону України “Про публічні закупівлі” передбачений обов`язок замовника оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.
Щодо порушення позивачем п. 4 ч.1 ст. 30 Закону України “Про публічні закупівлі” колегія суддів зазначає наступне.
На виконання п.п. 3 п. 5.1. розд. ІІІ тендерної документації для документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, учасник має подати довідку у довільній формі про досвід виконання аналогічного договору(ів) щодо виконання робіт в якості підрядника з будівництва об`єктів. Для підтвердження зазначеної в довідці інформації, учасник надає копію договору(ів) (з усіма додатками) щодо виконання робіт з будівництва об`єктів та позитивний лист-відгук, виданий суб`єктом господарювання, з яким було укладено договір, із зазначенням дати і номеру договору, на який надано відгук.
Так, учасником процедур закупівлі ПП “Трансінтербуд” у виконання наведених вимог надані копія договору підряду № 0128 від 03.11.2014  та відгук щодо його виконання.
Відповідно до п.п. 5.1.2. п. 5.1. договору підряду № 0128 від 03.11.2014 підрядник зобов`язується своїми силами, засобами виконати повний об`єм робіт в термін, передбачений пунктом 1.2., договірною ціною (додаток № 1) і здати роботи Замовнику в стані, що відповідає будівельним нормам і правилам. 
Отже, наведений пункт договору містить посилання на додаток № 1, який учасником процедури закупівель не був наданий.
Колегія суддів погоджується із твердженням суду першої інстанції, що для підтвердження зазначеної в довідці інформації про досвід виконання аналогічного договору(ів) щодо виконання робіт в якості підрядника з будівництва об`єктів надання такого додатку до договору є обов`язковим, адже містить суттєві умови вказаного договору, підписаний сторонами та є його невід`ємною частиною.
На підставі викладеного, колегія суддів підтримує висновки суду першої інстанції щодо доведеності порушення позивачем п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України “Про публічні закупівлі” з огляду на прийняття пропозиції учасника ПП “Трансінтербуд”, яким в порушення п.п. 3 п. 5.1. розд. ІІІ до тендерної документації не додано необхідного додатку до договору підряду № 0128 від 03.11.2014.
Враховуючи наведене, колегія суддя вважає правильним висновок суду першої інстанції про обґрунтованість висновків відповідача про допущення позивачем порушення п. 2 ч. 2 ст. 22, ч. 3 ст. 17  , абз. 2 ч. 2 ст. 23, абз. 3 ч. 1 ст. 10, п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», з огляду на що оскаржувані висновки про результати моніторингу закупівель № UA-M-2019-01-03-000001, №UA-M-2019-01-03-000002, № UA-M-2019-01-03-000003 від 28.01.2019 є законними та скасуванню не підлягають.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позову.
Відповідно до ст. 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що висновок суду першої інстанції ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального та дотриманні норм процесуального права, а тому оскаржуване рішення суду є законними та обґрунтованими і скасуванню не підлягає. 
Керуючись ст. ст. 243, 250,  311, 315,  316, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації - залишити без задоволення.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 01.10.2020 по справі № 480/496/19  залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 

Головуючи суддя 		І.М. Ральченко 	
Судді	   	Г.Є. Бершов    І.С. Чалий