Постанова
Іменем України
18 лютого 2021 року
м. Київ
 
справа № 757/43048/16
 
провадження № 61-15449св20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: Хопти С. Ф. (суддя-доповідач), Синельникова Є. В., Шиповича В. В.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
представник позивача - ОСОБА_2 , 
відповідач - акціонерне товариство «Українська залізниця»,
третя особа -  ОСОБА_3 ,
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Печерського районного суду м. Києва від 31 жовтня 2019 року у складі судді Остапчук Т. В. та постанову Київського апеляційного суду від 16 вересня 2020 року у складі колегії суддів: 
Кулікової С. В., Желепи О. В., Олійника В. І.,
ВСТАНОВИВ:
 
1.     Описова частина
 
Короткий зміст позовних вимог
У вересні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до акціонерного товариства «Українська залізниця», (далі - АТ «Українська залізниця»), третя особа - ОСОБА_3 , про визнання незаконним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позов мотивовано тим, що відсутній факт дисциплінарного проступку, за який його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, оскільки він не допускав недостатньо відповідального ставлення до виконання своїх посадових обов`язків та вказівок і завдань керівництва.
 
Зазначав, що як керівник Філії «Головний інформаційно-обчислювальний центр» АТ «Українська залізниця» він вчинив усі можливі і достатні дії, щоб привести у відповідність схеми розташування місць у вагонах «Інтерсіті+», які відображаються в мережі Інтернет під час придбання пасажирами квитків, зокрема вів переговори із розробником програмного забезпечення, який затягував укладення договору. Також зазначав, що він не може відповідати за зміну рухомого складу потягів після того, як квитки на такий потяг продані пасажирам, оскільки формування рухомого складу і подача потягів на посадку не входить до його посадових обов`язків. 
 
За таких обставин він наголошував на відсутності у його діях вини та відсутності заподіяної роботодавцю шкоди, відсутності законних підстав для притягнення його для дисциплінарної відповідальності, а тому просив суд визнати незаконним наказ АТ «Українська залізниця» від 05 серпня 2016 року № 94 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині оголошення догани начальнику Філії «Головний інформаційно-обчислювальний центр» АТ «Українська залізниця» ОСОБА_1 .
 
Також ОСОБА_1 зазначав про те, що під час винесення наказу 
від 07 жовтня 2016 року № 1929/ОС «Про припинення трудового договору з ним за пунктом 5 частини першої статті 41 КЗпП України» та його фактичного звільнення він перебував на лікарняному, наказ АТ «Українська залізниця» від 17 жовтня 2016 року № 1984/ОС є похідним та фактично вносить зміни до незаконного наказу від 07 жовтня 2017 року про його звільнення, а тому також є незаконним. Крім того зазначав, що його було звільнено з посади без згоди Наглядової ради АТ «Українська залізниця», тобто з порушенням процедури, передбаченої внутрішніми документами останнього. Також посилався на те, що він не є посадової особою у розумінні пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України, а тому роботодавець не може розірвати з ним трудові відносини з власної ініціативи на підставі вказаного пункту.
З урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, ОСОБА_1 просив суд визнати незаконним та скасувати наказ АТ «Українська залізниця» від 07 жовтня 2016 року № 1929/ОС «Про припинення трудового договору з ним за пунктом 5 частини першої статті 41 КЗпП України», визнати незаконним та скасувати наказ АТ «Українська залізниця» 
від 17 жовтня 2016 року № 1984/ОС, поновити його на роботі на посаді начальника Філії «Головний інформаційно-обчислювальний центр» 
АТ «Українська залізниця» та стягнути з АТ «Українська залізниця» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту його звільнення і до дня ухвалення рішення про поновлення на роботі.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 31 жовтня 2019 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано незаконним наказ АТ «Українська залізниця» від 05 серпня 
2016 року № 94 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині оголошення догани начальнику Філії «Головний інформаційно-обчислювальний центр» АТ «Українська залізниця» ОСОБА_1 .
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Філії «Головний інформаційно-обчислювальний центр» АТ «Українська залізниця» 
з 17 жовтня 2016 року.
Стягнуто з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу 676 619,98 грн.
Рішення суду в частині поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за місяць у розмірі 17 805,79 грн піддано негайному виконанню.
Вирішено питання про розподіл судових витрат. 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що відсутні передбачені законом підстави вважати доведеним факт вчинення позивачем ОСОБА_1 дисциплінарного проступку та застосування до нього стягнення, оскільки відповідач АТ «Українська залізниця» не довів наявність у діях ОСОБА_1 порушення ним своїх посадових обов`язків, а також не надав доказів того, що ОСОБА_1 будь-коли ставився до своїх посадових обов`язків недбало. Відтак позовні вимоги ОСОБА_1 в частині визнання незаконним наказу відповідача 
АТ «Українська залізниця» від 05 серпня 2016 року № 94 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині оголошення догани начальнику Філії «Головний інформаційно-обчислювальний центр» 
АТ «Українська залізниця» ОСОБА_1 суд визнав обґрунтованими. 
При цьому суд виходив із того, що до посадових обов`язків 
ОСОБА_1 як начальника Філії не входить формування та подача на посадку рухомого складу потягів «Інтерсіті+» у день здійснення поїздки, а тому ОСОБА_1 не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності за те, що на посадку пасажирам подано вагони з іншим розташуванням місць, ніж про це було заявлено при продажі квитків пасажирам як через мережу Інтернет, так і через квиткові каси.
Відповідачем не надано доказів заподіяння діями ОСОБА_1 шкоди відповідачу або іншим особам, факту відшкодування такої шкоди пасажирам. АТ «Українська залізниця» також не доведено той факт, що потяги, відзначені у автоматизованій системі продажу квитків «Інтерсіті+», обов`язково мають бути потягами марки «Хюндай», або факт того, що заміна потягів після продажу квитків впливає на якість послуг, які надаються 
АТ «Українська залізниця» пасажирам.
Зважаючи на правову природу спірних відносин між позивачем та відповідачем, при доведенні правомірності притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності відповідачем необхідно встановити у сукупності наявність підтверджених належними доказами: факту порушення особою трудової дисципліни, а саме порушення нею обов`язків, які покладені на неї посадовою інструкцією, положенням та/або іншими внутрішніми документами роботодавця, та наявності вини у діях такої особи. Відсутність доказів хоча б одного з цих елементів виключає можливість притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності.
З огляду на встановлене, суд дійшов висновку, що відсутні передбачені законом підстави вважати доведеним факт скоєння позивачем ОСОБА_1 дисциплінарного проступку та застосування до нього стягнення, оскільки відповідач не довів наявність у діях 
ОСОБА_1 порушення ним своїх посадових обов`язків, а також не надав доказів того, що ОСОБА_1 будь-коли ставився до своїх посадових обов`язків недбало.
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
Постановою Київського апеляційного суду від 16 вересня 2020 року апеляційну скаргу АТ «Українська залізниця» задоволено частково.
Рішення Печерського районного суду міста Києва від 31 жовтня 2019 року в частині стягнення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінено.
Стягнуто з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 493 929,90 грн.
В іншій частині рішення суду залишено без змін.
Постанову суду апеляційної інстанції мотивовано тим, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відсутні передбачені законом підстави вважати доведеним факт вчинення позивачем ОСОБА_1 дисциплінарного проступку та застосування до нього стягнення, оскільки відповідач не довів наявність у діях ОСОБА_1 порушення ним своїх посадових обов`язків.
АТ «Українська залізниця» не надало доказів дотримання останнім процедури, передбаченої внутрішніми документами АТ «Українська залізниця», зокрема щодо погодження звільнення позивача з Наглядовою радою.
З 07 жовтня 2016 року по 13 жовтня 2016 року ОСОБА_1 перебував на лікарняному, а згідно з частиною четвертою статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності.
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що наказ АТ «Українська залізниця» від 07 жовтня 2016 року № 1929/ОС «Про припинення трудового договору з ОСОБА_1 за пунктом 5 частини першої статті 41 КЗпП України» та наказ від 17 жовтня 2016 року № 1984/ОС як такий, що є похідним та вносить зміни до незаконного наказу від 07 жовтня 2016 року № 1929/ОС, є незаконними, а тому наявні підстави для поновлення позивача на роботі.
Дійшовши вірного висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог щодо визнання незаконним наказу в частині оголошення догани позивачу, поновлення його на посаді, суд першої інстанції не врахував, що розрахунок належної до стягнення суми повинен здійснюватися у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, що призвело до обрахунку і стягнення на користь позивача неправильної суми середнього розрахунку за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та її доводи
 
У касаційній скарзі, поданій у жовтні 2020 року до Верховного Суду,                                   АТ «Українська залізниця», посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права й порушення норм процесуального права, просило оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову  ОСОБА_1 .
 
Заявник посилався на те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду, та відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах (пункт 1, 3 частини другої статті 389 ЦПК України).
 
Касаційна скарга мотивована тим, що рішення судів ухвалено з неповним з`ясуванням обставин справи, що мають значення для справи та неправильним застосуванням норм матеріального права. Заявник зазначав, що в матеріалах справи відсутні докази щодо належного виконання позивачем своїх посадових обов`язків на посаді начальника Філії «Головний інформаційно-обчислювальний центр», а додані ним до позовної заяви листування з ТОВ «УнІТ» доводять його винуватість, яка полягає у бездіяльності та необґрунтованому зволіканні з виготовлення технічних вимог програмного продукту, що унеможливило провести переговори та здійснити публікацію у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель. З огляду на зазначене, АТ «Укрзалізниця» вважає, що позивачем було порушено свої посадові обов`язки, а наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани є законним і обґрунтованим, таким, що винесений у відповідності до вимог чинного законодавства. Недбале ставлення до своїх посадових обов`язків у вигляді бездіяльності позивача призвело до шкідливих наслідків у вигляді численних скарг споживачів електронних проїзних документів, які суди залишили поза увагою.
АТ «Українська залізниця» також зазначає, що підставою для звільнення позивача було саме рішення Правління ПАТ «Укрзалізниця» від 06 жовтня 2016 року, прийняте відповідно до компетенції правління, визначеної пунктом 5 статті 102 статуту ПАТ «Українська залізниця», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02 серпня 2017 року № 682. У пункті 3.2 порядку денного ухвалено - звільнити начальника філії «Головний інформаційно-обчислювальний центр» ПАТ «Укрзалізниця» 
ОСОБА_1 згідно пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України.
Заявник вказує на те, що у день звільнення, а саме 
17 жовтня 2016 року позивач отримав трудову книжку із записом про звільнення згідно з наказом від 07 жовтня 2016 року № 1929/ос 
ПАТ «Укрзалізниця», проте наказ від 17 жовтня 2016 року № 1984/ос з 
ПАТ «Укрзалізниця» надійшов пізніше, що унеможливило до нього внести необхідні виправлення, але того ж дня на адресу позивача рекомендованим листом був направлений його примірник, разом з листом від 17 жовтня 
2016 року із запрошенням/пропозицією прибути до філії «Головний інформаційно-обчислювальний центр» ПАТ «Укрзалізниця» для виправлення та внесення відповідних змін у трудову книжку позивача. При цьому, судами не було враховано, що позивач не повідомив вчасно відповідача про те, що він з 07 жовтня 2016 року перебуває на лікарняному, у зв`язку з чим відділ кадрів філії «Головний інформаційно-обчислювальний центр», отримавши від позивача листок непрацездатності, повідомив відділ кадрів 
ПАТ «Укрзалізниця» про необхідність внесення змін до наказу від 07 жовтня 2016 року № 1929/ос в частині дати звільнення, першим робочим днем виходу позивача з лікарняного.
Крім того, заявник вказує на те, що висновки судів в частині того, що для звільнення позивача ОСОБА_4 необхідно було отримати згоду Наглядової ради ПАТ «Українська залізниця» є помилковими, оскільки звільнення з посади позивача є виключною компетенцією Правління. В той же час, вважав помилковими висновки суду про те, що посада, з якої було звільнено позивача не відноситься до посад, на які розповсюджується дія частини п`ятої пункту 1 статті 41 КЗпП України, оскільки судом не враховано, що позивач був наділений організаційно-розпорядчими функціями по здійсненню керівництва філією, що дає підстави дійти висновки, що посадовою особою позивач був не лише на підставі трудового договору, але і в силу Статуту ПАТ «Укрзалізниця», внутрішніх нормативно-правових документів ПАТ «Укрзалізниця» та Положення про філію «Головний інформаційно-обчислювальний центр» ПАТ «Укрзалізниця».
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 03 листопада 2020 року було відкрито касаційне провадження у справі та витребувано з Печерського районного суду м. Києва зазначену цивільну справу.
У грудні 2020 року справа надійшла до Верховного Суду.
Доводи особи, яка подала відзив на касаційну скаргу
У грудні 2020 року до Верховного Суду надійшов відзив ОСОБА_1 , поданий представником - Андрієнко П. В., на касаційну скаргу 
АТ «Українська залізниця», у якому він просив зазначену касаційну скаргу залишити без задоволення, оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін. 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
16 грудня 2015 року ОСОБА_1 призначено на посаду начальника Філії «Головний інформаційно-обчислювальний центр» АТ «Українська залізниця».
Відповідно до Положення про Філію метою діяльності філії є інформаційне забезпечення експлуатаційної роботи залізничного транспорту України, розробка і реалізація заходів по підвищенню ефективності дії автоматизованих систем правління залізничним транспортом, обробка оперативної, статистичної, фінансової інформації, досягнення найбільшої операційної ефективності використання інфраструктури.
До посадових обов`язків ОСОБА_1 , як начальника Філії входило поточне керівництво та забезпечення досягнення мети діяльності Філії.
Наказом АТ «Українська залізниця» від 05 серпня 2016 року № 94 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» ОСОБА_1 як начальнику Філії оголошено догану за неналежне виконання посадових обов`язків, яке полягало у незадовільній організації роботи Філії щодо забезпечення належної роботи автоматизованої системи продажу електронних залізничних квитків через мережу Інтернет, а також недостатньо відповідальне ставлення до вказівок та завдань керівництва відповідача АТ «Українська залізниця».
Відповідно до наказу від 05 серпня 2016 року № 94 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» оголошення догани ОСОБА_1 відбулося через те, що в автоматизованій системі продажу електронних квитків через мережу Інтернет відображалися недостовірні схеми поїздів онлайн, що призводить до непорозумінь клієнтів, які купують квитки на поїзд складу виробництва «Хюндай», при цьому здійснюють поїздку на поїзді іншого виробництва. В оскаржуваному наказі від 05 серпня 2016 року зазначено, що ОСОБА_1 разом з начальником департаменту автоматизованих систем АТ «Укрзалізниця» ОСОБА_5 не вжили дієвих заходів щодо забезпечення виправлення помилок в розташуванні місць та схем вагонів, стабільного супроводу системи, покращення роботи системи. Хоча керівництво неодноразово вимагало забезпечити безперебійну роботу системи в умовах зростання обсягів продажів квитків через Інтернет.
ОСОБА_1 для виконання покладених на нього обов`язків з метою приведення у відповідність схем поїздів онлайн, які відображаються у автоматизованій системі продажу електронних квитків через мережу Інтернет, неодноразово звертався до ТОВ «УнІТ» з проханням привести вказані схеми у відповідність до фактичних, що підтверджується наявними у матеріалах справи листами Філії від 20 січня 2016 року за № ГІОЦ-36/46, 
від 12 лютого 2016 року № ГІОЦ-36/140, від 16 лютого 2016 року № 36/151, від 14 березня 2016 року № ГІОЦ-36/269, 13 липня 2016 року № 36/957. Також у матеріалах справи містяться відповіді ТОВ «УнІТ» про готовність привести онлайн схеми потягів, що відображаються у автоматизованій системі, у відповідність до фактичних, після укладення відповідних договорів, строк надання послуг - три місяці з дня затвердження технічних умов. У листі від 15 березня 2016 року № 02/150316 ТОВ «Уніт» запропоновано АТ «Українська залізниця» в особі Філії провести переддоговірну процедуру закупівлі відповідно до статті 39 Закону України «Про здійснення державних закупівель».
07 жовтня 2016 року ОСОБА_1 наказом АТ «Українська залізниця» № 1929/ОС «Про припинення трудового договору                                                   з ОСОБА_1 за пунктом 5 частини першої статті 41 КЗпП України» було звільнено за ініціативою власника, у зв`язку з припиненням повноважень посадових осіб.
З 07 жовтня 2016 року до 13 жовтня 2016 року ОСОБА_1 перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності від 07 жовтня 2016 року серії АДА № 315199.
17 жовтня 2016 року наказом АТ «Українська залізниця»                                  № 1984/ОС було внесено зміни до наказу АТ «Українська залізниця»  
№ 1929/ОС «Про припинення трудового договору з ОСОБА_1 за пунктом 5 частини першої статті 41 КЗпП України» в частині дати його звільнення, зокрема зазначено, що датою звільнення є перший робочий день після виходу ОСОБА_1 з лікарняного.
Як встановлено судом і не заперечується АТ «Українська залізниця», наказ про звільнення від 07 жовтня 2016 року ОСОБА_1 разом з трудовою книжкою було вручено 17 жовтня 2016 року після виходу ОСОБА_1 з лікарняного. У трудовій книжці зазначено як підставу для звільнення - наказ АТ «Українська залізниця» від 07 жовтня 2016 року № 1929/ОС, запис здійснено 07 жовтня 2016 року. Жодних інших записів про звільнення та/або внесення змін в документи, що стали підставами для звільнення, в трудовій книжці не міститься.
Наказ АТ «Українська залізниця» від 17 жовтня 2016 року  №1984/ОС, яким було внесено зміни в наказ від 07 жовтня 2019 року № 1929/ОС в частині дати звільнення ОСОБА_1 , останньому 17 жовтня 2016 року, у день його звільнення, не вручався, відповідні відомості до трудової книжки не вносилися.
2.     Мотивувальна частина
 
Позиція Верховного Суду
 
У частині третій статті 3 ЦПК України визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Касаційна скарга АТ «Українська залізниця» задоволенню не підлягає з таких підстав.
 
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
 
Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Встановлено й це вбачається із матеріалів справи, що оскаржувані судові рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а доводи касаційної скарги цих висновків не спростовують.
 
Згідно частини першою статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
Відповідно до пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України працівник може бути звільнений за ініціативою власника або уповноваженого ним органу у випадку припинення повноважень посадової особи.
Відповідач АТ «Українська залізниця» на момент винесення оскаржуваного наказу мало організаційно-правову форму публічне акціонерне товариство.
Відповідно частини другої статті 89 ГК України, статті 2 Закону України «Про акціонерні товариства» посадовими особами акціонерного товариства визнаються голова та члени виконавчого органу, голова ревізійної комісії, голова та члени наглядової ради.
Виходячи зі змісту Рішення Конституційного суду України від 12 січня 
2010 року  № 1-рп/2010 (у справі за конституційним зверненням 
ТОВ «Міжнародний фінансово-правовий консалтинг» про офіційне тлумачення частини третьої статі 99 ЦК України) розірвання трудового договору у зв`язку з припиненням повноважень посадових осіб товариства є механізмом реалізації частини третьої статті 99 ЦК України, яке передбачає можливість усунення членів виконавчого органу товариства від виконання своїх обов`язків як право компетентного (уповноваженого) органу товариства у будь-який час та з будь-яких підстав усунути особу від виконання обов`язків члена (членів) виконавчого органу.
Посада, з якої було звільнено позивача ОСОБА_1 , - начальник Філії, не відноситься до посад, на які розповсюджується дія пункту 5 частини першої  статті 41 КЗпП України - припинення повноважень посадової особи, а позивач ОСОБА_1 не є посадовою особою у розумінні Закону України «Про акціонерні товариства».
Вказана додаткова підстава для дострокового розірвання трудового договору була запроваджено з метою захисту інвесторів, як це передбачено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів».
Єдиним акціонером АТ «Українська залізниця» є Кабінет Міністрів України, а представником його інтересів - Наглядова рада АТ «Українська залізниця».
Згідно з Положенням про Наглядову раду АТ «Українська залізниця» 
(у редакції, що діяла на момент прийняття оскаржуваного наказу про звільнення) Наглядова рада АТ «Українська залізниця» на власний розсуд здійснює контроль за діяльністю правління, зокрема, але не виключно, у таких формах: пункт 6.4.8. надання попереднього погодження на призначення та звільнення керівників та виконуючих обов`язки керівників відокремлених структурних підрозділів та структурних підрозділів апарату управління товариства (директори, керівники регіональних філій, філій та представництв) тощо.
Разом з тим, АТ «Українська залізниця» не надало доказів дотримання останнім процедури, передбаченої внутрішніми документами АТ «Українська залізниця».
З огляду на зазначене, суди відхилили доводи відповідача про те, що звільнення позивача з посади не потребувало погодження Наглядової ради.
Дійшовши вірного висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог щодо визнання незаконним наказу в частині оголошення догани позивачу, поновлення його на посаді, суд першої інстанції не врахував, що розрахунок належної до стягнення суми повинен здійснюватися у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, що призвело до обрахунку і стягнення на користь позивача неправильної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
У пункті 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року № 9 зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи, невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на цьому підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 
1995 року № 100.
Відповідно до пункту 3 розділу 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 08 лютого 1995 року  № 100, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Пунктом 8 розділу 4 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, -на число календарних днів за цей період.
Відповідно до п. б) абзацу першого пункту 4 розділу ІІІ Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).
Відповідно до абзацу другого пункту 4 розділу ІІІ Порядку, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
З 08 жовтня 2016 року до 31 жовтня 2019 року всього було 765 робочих дні, тому з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 493 929,90 грн (645,66 грн х 765).
При цьому, посилання відповідача на те, що при звільненні позивачу було виплачено вихідну допомогу у розмірі 67 221,54 грн, а тому середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню з урахуванням сплаченої суми вихідної допомоги, суди не прийняли до уваги, оскільки сплата вихідної допомоги не була предметом цього спору.
Враховуючи визначений порядок розрахунку середньомісячної заробітної плати, виходячи з доходу позивача за останні 2 місяця роботи, що передували звільненню, кількості робочих днів за два останні місця роботи, та кількості робочих днів за час вимушеного прогулу, колегія суддів апеляційного суду дійшла правильного висновку, що з АТ «Укрзалізниця» на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 493 929,90 грн.
Правильно визначившись із характером спірних правовідносин, суд першої інстанції допустив помилку в частині визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка була виправлена судом апеляційної інстанції шляхом зміни рішення суду першої інстанції в цій частині. 
Як передбачено частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
З урахуванням встановлених обставин суди дійшли обґрунтованого висновку про те, що звільнення позивача за пунктом 5 частини першої статті 41 КЗпП України відбулося без законної підстави та без дотримання наведених вимог закону.
Доводи касаційної скарги висновки судів першої та апеляційної інстанцій не спростовують, були предметом розгляду судів, яким була надана належна оцінка та наведені у судових рішеннях мотиви їх відхилення, на законність судових рішень не впливають, а направлені на переоцінку доказів, що знаходиться поза межами повноважень суду касаційної інстанції. 
 
При вирішенні справи суди правильно визначили характер правовідносин між сторонами, правильно застосували закон, що їх регулює, повно і всебічно дослідили матеріали справи та надали належну правову оцінку доводам сторін і зібраним у справі доказам.
 
Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
 
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення суду першої інстанції у незміненій при апеляційному перегляді частині та постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.
 
Керуючись статтями 400, 401, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу акціонерного товариства «Українська залізниця» залишити без задоволення.
 
Рішення Печерського районного суду м. Києва від 31 жовтня 2019 року у незміненій при апеляційному перегляді частині та постанову Київського апеляційного суду від 16 вересня 2020 року залишити без змін.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:                                                                                               С. Ф. Хопта
 
Є. В. Синельников
 
В. В. Шипович