ОКРЕМА ДУМКА
Судді Третьої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду Ткачука О. С.
 
З приводу ухвали Верховного суду у складі у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 13 січня 2021 року у справі № 359/5719/17 (провадження № 61-14282св19) за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з організації житлового будівництва», ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , Бориспільської районної державної адміністрації Київської області, треті особи: приватний нотаріус Мороз Олена Анатоліївна, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , про визнання недійсними договору про резервування об`єкту нерухомості та договору купівлі-продажу цінних паперів, актів про пред`явлення до погашення та погашення пакету облігацій, акту прийому-передачі майнових прав на квартиру та свідоцтва про право власності на нерухоме майно, скасування державної реєстрації права власності на квартиру, витребування її з чужого незаконного володіння та визнання майнових прав на квартиру, за касаційною скаргою ОСОБА_4 на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 29 жовтня 2018 року та постанову Київського апеляційного суду від 12 червня 2019 року, вважаю за необхідне, на підставі частини третьої статті 35 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України), бажаю висловити окрему думку наступного змісту.
Ухвалою від 13 січня 2021 року колегія суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду передала справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі пункту 7 розділу XIII «Перехідні положення»ЦПК України, зокрема для відступлення від висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду України.
Передаючи справу до Великої Палати Верховного Суду колегія суддів вказала, що при вирішенні справи за позовом ОСОБА_1 виникає питання щодо того, чи має право витребувати нерухоме майно від добросовісного набувача власник майнових прав на це майно та у який спосіб інвестор має захистити свої права: шляхом визнання права власності на майнові права чи права власності на об`єкт нерухомості, який закінчений будівництвом та прийнятий до експлуатації.
Вважаю, що підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду не було, оскільки у справі № 522/1029/18 Велика Палата Верховного Суду вже вказала, що відповідно до ч. 1 ст. 317 ЦК України власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном.
Згідно з ч. 1 ст. 319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.
Згідно із ст. 190 ЦК України майном як особливим об`єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов`язки. Майнові права є неспоживною річчю. Майнові права визнаються речовими правами. 
Майнове право, яке можна визначити як «право очікування», є складовою частиною майна як об`єкта цивільних прав. Майнове право - це обмежене речове право, за яким власник цього права наділений певними, але не всіма правами власника майна, та яке засвідчує правомочність його власника отримати право власності на нерухоме майно чи інше речове право на відповідне майно в майбутньому.
Захист майнових прав здійснюється в порядку, визначеному законодавством, а якщо такий спеціальний порядок не визначений, захист майнового права здійснюється на загальних підставах, визначених цивільним законодавством.
Згідно з нормами ЦК України до первинного способу набуття права власності, зокрема, належить набуття права власності на новостворену річ (в тому числі, на об`єкт незавершеного будівництва), на яку раніше не було і не могло бути встановлене нічиє право власності (ст. 331 ЦК України).
Таким чином, підставою первинного способу набуття права власності є правопороджуючі юридичні факти, а для похідного - правовідносини, які виникли на підставі відповідних юридичних фактів.
Положеннями ч. 2 ст. 328 ЦК України встановлюється презумпція правомірності набуття права власності, котра означає, що право власності на конкретне майно вважається набутим правомірно, якщо інше не встановлено в судовому порядку або незаконність набуття права власності прямо не випливає із закону. Таким чином, факт неправомірності набуття права власності, якщо це не випливає із закону, підлягає доказуванню, а правомірність набуття права власності включає в себе законність і добросовісність такого набуття.
Право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві, зокрема, на об`єкти нерухомості, права на які підлягають державній реєстрації. 
Право власності у набувача за договором відповідно до ч. 4 ст. 334 ЦК України виникає з дня державної реєстрації (ст. 182 ЦК України), а не в момент фактичного передання майна або в будь-який інший момент, визначений угодою сторін.
Для набуття набувачем права власності на майно передбачена наявність таких складових: укладення договору (в передбачених статтями 208, 209 ЦК України випадках - нотаріальне посвідчення або письмова форма); виконання договору та у визначених законом випадках - державна реєстрація.
При цьому сторони договору вправі встановити додаткові (відкладальні або скасувальні) умови, а при переході права власності на рухомі речі - самостійно визначати момент переходу права власності.
Укладаючи договір купівлі-продажу майнових прав на новозбудоване майно, позивач як власник цього права, наділений певними, але не всіма правами власника майна, та яке засвідчує правомочність його власника отримати право власності на нерухоме майно в майбутньому.
Статтею 331 ЦК України встановлено загальне правило, відповідно до якого право власності на новостворене нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації прав на нерухоме майно після завершення будівництва та прийняття його в експлуатацію.
Судове рішення за загальним правилом не є підставою виникнення права власності. Відповідно до ч. 5 ст. 11 ЦК України цивільні права можуть виникати з рішення суду лише у випадках, встановлених актами цивільного законодавства. Ні зазначеними вище нормами, ні нормою ст. 331 ЦК України не передбачено виникнення права власності на новостворений об`єкт нерухомості на підставі судового рішення.
Відповідно до ст. 387 ЦК України та ч. 3 ст. 10 ЦПК України особа, яка звернулася до суду з позовом про витребування майна із чужого незаконного володіння, повинна довести своє право власності на майно, що знаходиться у володінні відповідача, при цьому власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним і в якої майно фактично знаходиться та є індивідуально визначеним.
Об`єктом позову про витребування майна із чужого незаконного володіння може бути річ, яка існує в натурі на момент подання позову.
Якщо річ, перебуваючи в чужому володінні, видозмінилась, була перероблена чи знищена, застосовуються зобов`язально-правові способи захисту права власності відповідно до положень ЦК України.
Такі ж способи захисту застосовуються і до речей, визначених родовими ознаками, оскільки із чужого незаконного володіння може бути витребувана лише індивідуально визначена річ. Відповідно до положень ч. 1 ст. 184 ЦК України річ є визначеною індивідуальними ознаками, якщо вона наділена тільки їй властивими ознаками, що вирізняють її з-поміж інших однорідних речей, індивідуалізуючи її. Речі, визначені індивідуальними ознаками (для квартири це, зокрема, площа, планування), є незамінними.
Крім того, у разі якщо позивач стверджує про перебування із забудовником у зобов`язальних відносинах, то його права повинні захищатися за допомогою відповідних норм інституту зобов`язального права.
Також позивач не позбавлений права на звернення на підставі ст. ст. 625, 653 ЦК України із позовом про відшкодування завданих йому збитків.
Отже, вважаю, що відповідь на поставлені Третьою судовою палатою Касаційного цивільного суду в ухвалі від 13 січня 2021 року питання вже були предметом вирішення Великої Палати Верховного Суду та висвітлені у постанові від 18 грудня 2019 року у справі № 522/1029/18 (провадження № 14-270цс19).
Крім того, передаючи дану справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, Касаційний цивільний суд вказав, що на стадії передачі цивільної справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду спір по суті не вирішується, тому на думку колегії суддів, ця ухвала не може містити висновків по суті спору, зокрема щодо наявності підстав для задоволення чи відхилення касаційної скарги.
Разом з тим, вважаю за необхідне зазначити, що в ухвалі про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі пункту 7 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України необхідно в обов`язковому порядку навести мотиви відступлення від висновків щодо застосування конкретних норм права у подібних правовідносинах, викладених у зазначених вище постановах Верховного Суду України, з обґрунтуванням необхідності такого відступлення саме у справі, що розглядається. 
Тобто передача даної справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду можлива після того як Касаційний цивільний суд при розгляді справи по суті дійде висновку, який є протилежним від висновків, викладених у раніше прийнятих постановах Верховного Суду України.
Не зазначення мотивів відступлення від висновків у раніше прийнятих постановах Верховного Суду України та Великої Палати Верховного Суду неодноразово були підставою для відмови Великої Палати Верховного Суду у прийнятті справ до свого провадження та повернення їх на розгляд відповідним колегіям Касаційного цивільного суду. Безпідставна передача справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду спричиняє порушення строків розгляду справи.
Передаючи справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду не навела своєї думки щодо того як має бути застосований закон, не висловив своєї позиції щодо того, яким чином можливо ефективно захистити права інвестора.
Навівши дві постанови Верховного Суду України, Касаційний цивільний суд не зазначив чому і як хоче від них відступити, а також чому у даному випадку не можуть бути застосовані правові висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 грудня 2019 року у справі № 522/1029/18 (провадження № 14-270цс19).

 Суддя 	     О. С. Ткачук