П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  120/1312/20-а 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Яремчук К.О.  
Суддя-доповідач -  Сапальова Т.В.   
17 лютого 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сапальової Т.В. 
суддів:  Капустинського М.М.  Смілянця Е. С. , 
за участю:
секретаря судового засідання: Чорнокнижник О.В.,
позивачки: ОСОБА_1 ,
представниці позивачки: Кононової Є.А.,
представниці відповідача: Довбенко М.П., 

розглянувши  у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної поліції України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 25 вересня 2020 року  (ухвалене 25 вересня 2020 року, повний текст рішення складено 30 вересня 2020 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, 
В С Т А Н О В И В :
в березні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу Національної поліції України від 11 лютого 2020 року №170о/с в частині припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення та звільнення ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста відділу уповноважених Голови з питань контролю за дотриманням прав людини в поліцейській діяльності Управління забезпечення прав людини Національної поліції України; поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу уповноважених Голови з питань контролю за дотриманням прав людини в поліцейській діяльності Управління забезпечення прав людини Національної поліції України з 12 лютого 2020 року; переведення ОСОБА_1 на посаду головного спеціаліста в Управління дотримання прав людини Національної поліції України або на іншу рівнозначну посаду головного спеціаліста в Національній поліції України; стягнення з Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 12 лютого 2020 року по 25 вересня 2020 року з відрахуванням встановлених законом податків та інших обов`язкових платежів.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 25 вересня 2020 року позов задоволено частково; визнано протиправним та скасовано наказ Національної поліції України від 11 лютого 2020 року №170о/с в частині припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення та звільнення ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста відділу уповноважених Голови з питань контролю за дотриманням прав людини в поліцейській діяльності Управління забезпечення прав людини Національної поліції України; поновлено ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу уповноважених Голови з питань контролю за дотриманням прав людини в поліцейській діяльності Управління забезпечення прав людини Національної поліції України з 12 лютого 2020 року; стягнуто з Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 12 лютого 2020 року по 25 вересня 2020 року у розмірі 100760 (сто тисяч сімсот шістдесят) гривень 40 копійок без урахування податків та обов`язкових платежів, що підлягають відрахуванню із заробітної плати. В задоволенні позову в іншій частині відмовлено. Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах одного місяця допущено до негайного виконання.
Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог. В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає про те, що судом першої інстанції не враховано, що після реорганізації Управління забезпечення прав людини скорочено 67 посад та введено 29, тобто скорочено 38 посад з дислокацією в областях. Крім того, Законом України «Про державну службу» не передбачено обов`язку роботодавця у разі скорочення штатів пропонувати працівнику переведення на рівнозначну посаду. Також, оскільки позивачка працювала в територіальному управлінні Національної поліції, то сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає зменшенню на суму отриманої ОСОБА_1 за вказаний період заробітної плати.
Позивачка у відзиві на апеляційну скаргу заперечила проти її доводів і зазначила, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
18 січня 2021 року до суду надійшли пояснення Національної поліції України, в яких відповідач зазначив про те, що згідно з нормами КЗпП України, чинними на час звільнення ОСОБА_1 не передбачено обов`язку роботодавця переводити державного службовця за його згодою на іншу роботу та врахування переважного права на залишення на роботі.
Позивачка та її представниця в судовому засіданні заперечили проти доводів апеляційної скарги, у зв`язку з чим просили залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Представниця відповідача в судовому засіданні  підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що на підставі наказу голови Національної поліції України від 13 грудня 2018 року №1229 о/с ОСОБА_1 призначено на посаду головного спеціаліста відділу уповноважених Голови з питань контролю за дотриманням прав людини в поліцейській діяльності (з дислокацією в Житомирській області) Управління забезпечення прав людини Національної поліції України.
Наказом Національної поліції України від 03 грудня 2019 року №1255 затверджено Перелік змін у штатах Національної поліції згідно з додатком. У додатку до вказаного наказу визначено, що Управління забезпечення прав людини реорганізується в Управління дотримання прав людини, усі посади у кількості 67 штатних одиниць слід скоротити.
На реалізацію вказаного наказу 11 грудня 2019 року начальник Управління забезпечення прав людини Національної поліції України ОСОБА_2 попередив позивачку про наступне вивільнення.
28 грудня 2019 року наказом Національної поліції України №1349 "Про внесення змін до структури Національної поліції" у структурі апарату Національної поліції, затвердженій наказом Національної поліції України від 06 листопада 2015 року №1 (зі змінами), пункт 1 викладено в такій редакції: "24. Управління дотримання прав людини". 
Наказом Національної поліції України №1350 від 28 грудня 2019 року затверджено Перелік змін у штатах Національної поліції, згідно із яким в Управлінні забезпечення прав людини скорочено 29 посад.    
11 лютого 2020 року наказом Національної поліції України №170о/с ОСОБА_1 з 11 лютого 2020 року звільнено з посади головного спеціаліста відділу уповноважених Голови з питань контролю за дотриманням прав людини в поліцейській діяльності Управління забезпечення прав людини відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України "Про державну службу" у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців.
Вважаючи вказаний наказ протиправним, позивачка звернулася до суду з адміністративним позовом у даній справі.
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що реорганізація Управління забезпечення прав людини в Управління дотримання прав людини не відбулася, оскільки змінилася тільки назва внутрішньої (організаційної) структури Національної поліції України, тому визначені Законом підстави для звільнення позивачки відсутні.
Відмовляючи в задоволенні позову в іншій частині, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до положень ст. 235 КЗпП України позивачка підлягає поновленню на посаді, з якої її було звільнено, тому вимога про переведення є необґрунтованими. Крім того, справляння і сплата податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, тому суд визначив суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті заявлених позовних вимог, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 №889-VIII (далі - Закон №889-VIII в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.
Згідно з ч.2 ст.1 Закону №889-VIII державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.
Ч.1 ст.59 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII (далі – Закон № 580-VIII в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 21 Закону №889-VIII вступ на державну службу здійснюється шляхом призначення громадянина України на посаду державної служби за результатами конкурсу. Прийняття громадян України на посади державної служби без проведення конкурсу забороняється, крім випадків, передбачених цим Законом.
Відповідно до ч.ч.2, 3 ст. 77 Закону № 580-VIII днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону №889-VIII підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
Відповідно до ч.3 ст. 5 Закону №889-VIII дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Згідно з ч.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Ч.2 ст.40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до ч.2 ст.49-2 КЗпП України при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
02 лютого 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» від 12.12.2019 № 378-IX, яким ст.49-2 КЗпП України доповнено частиною 6 наступного змісту:
«Вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу", здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей:
- про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів;
- у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті;
- не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень».
Отже, згідно із законодавством, чинним на момент прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивачки, у разі вивільнення працівників на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України  на державних службовців не поширюються положення ч.2 ст.40 та ч.2 ст.49-2 КЗпП України.
Водночас, на момент попередження ОСОБА_1 про наступне вивільнення 11.12.2019 вказані вище положення не набрали чинності, а положення ч.2 ст.40 та ч.2 ст.49-2 КЗпП України підлягали застосуванню до державних службовців.
Ч.3 статті 87 Закону №889-VIII передбачено, що державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.
Згідно з ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України  одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Таким чином, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які цей працівник може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини 3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 08.05.2019 у справі №806/1175/17, від 28.02.2020 у справі №807/819/16.
Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Як встановлено судом та не заперечується учасниками справи, ОСОБА_1 не пропонувалися будь-які вакантні посади державної служби, а також не надходили пропозиції щодо працевлаштування її на будь-яку іншу роботу (посади державної служби) у Національній поліції України.
Також відповідач не надав доказів про відсутність вакантних посад державної служби у штатному розписі Національної поліції України, які могли бути запропоновані позивачці.
При цьому, посилання відповідача на ч. 3 ст.87  Закону №889-VIII в частині права, а не обов`язку працедавця пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності) є необґрунтованими, оскільки ця норма відсутня в редакції Закону №889-VIII, чинній на момент звільнення позивачки (11.02.2020), і набрала чинності з 13.02.2020.
Враховуючи встановлені у справі обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те,  що наказ Національної поліції України від 11.02.2020 №170 о/с в частині припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення та звільнення з посади ОСОБА_1 є протиправним.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги в частині зменшення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів виходить з наступного.
В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає про те, що протягом серпня-вересня 2020 року ОСОБА_1 працювала в Національній поліції та отримувала заробітну плату, тому підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в цей період відсутні.
До апеляційної скарги відповідач долучив копію наказу від 29.07.2020 №226о/с, згідно з яким ОСОБА_1 призначено на посаду оперуповноваженого 2-го відділу (боротьби з транснаціональними та етнічними організованими злочинними групами) управління стратегічних розслідувань у Вінницькій області (т.2, а.с.50).
30 листопада 2020 року відповідач долучив до матеріалів справи довідку про доходи ОСОБА_1 за серпень-вересень 2020 року (т.2, а.с.68).
Відповідно до ч.4 ст.308 КАС України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
В апеляційній скарзі Національна поліція України зазначає про те, що обставини щодо працевлаштування позивачки не були відомі відповідачу на момент розгляду справи в суді першої інстанції.
Водночас, згідно з наказом від 29.07.2020 №226о/с ОСОБА_1 працювала в структурному підрозділі Національної поліції України, тому такі обставини не могли бути невідомі відповідачу, а отже підстави для прийняття нових доказів у суду апеляційної інстанції відсутні.
Крім того, згідно з ч.2 ст.235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. 
Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
З урахуванням наведеного доводи відповідача про зменшення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на суму доходу, який отримував працівник як допомогу по безробіттю або заробітну плату за новим місцем роботи, є необґрунтованими.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 13 серпня 2020 року в справі № №821/3795/15-а та у постанові Великої Палати від 20 червня 2018 року у справі №826/808/16.
Таким чином, доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.
Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
На підставі вищевикладеного колегія суддів дійшла  висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 25 вересня 2020 року слід залишити без змін. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Національної поліції України залишити без задоволення, а  рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 25 вересня 2020 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття відповідно до ч.1 ст.325 КАС України та може бути оскаржена в касаційному порядку виключно з підстав, передбачених  ч.4 ст.328 КАС України.
Згідно з ч.1 ст. 329 КАС України касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Постанова суду складена в повному обсязі  26 лютого 2021 року.

Головуючий	 	 	Сапальова Т.В.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Капустинський М.М.    Смілянець Е. С.