Постанова
іменем України

10 березня 2021 року
м. Київ
справа № 648/1994/19
провадження № 51-5821км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                     ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
захисника                                                   ОСОБА_6 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_6 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 27 січня 2020 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 25 серпня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019230080000090, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсону, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 27 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.
Вирішено питання щодо зарахування попереднього ув`язнення у строк  покарання, запобіжного заходу та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 29 січня                             2019 року приблизно о 00:20, умисно з корисливим мотивом, з метою незаконного заволодіння чужим майном, протиправно проник на територію подвір`я, розташованого за адресою:         АДРЕСА_2 , де, прикриваючи своє обличчя маскою з прорізами для очей, вчинив напад на ОСОБА_8 , поєднаний із застосуванням фізичного насильства, що виразилось у заподіянні середньої тяжкості тілесних ушкоджень,                        а також легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та вимагав у потерпілого під час заподіяння йому тілесних ушкоджень у дворі та в подальшому у житловому приміщенні майно (мобільний телефон) і гроші.
Херсонський апеляційний суд ухвалою від 25 серпня 2020 року вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 27 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінив, виключив із його мотивувальної частини посилання суду як на обставину, що обтяжує покарання «вчинення злочину щодо особи похилого віку». В іншій частині вирок залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо  ОСОБА_7   і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Як вказує сторона захисту, в обвинувальному акті не сформульовано чіткого обвинувачення стосовно ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, що є порушенням вимог ст. 291 КПК, згідно з якою в обвинувальному акті має бути викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. 
На думку захисника, суди вийшли за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки встановлені судом обставини не відповідають формулюванню обвинувачення зазначеного в обвинувальному акті.
Як відзначає захисник ОСОБА_6 , посилаючись на висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 18 квітня 2018 року у справі                                       № 569/1111/16-к, суди першої та апеляційної інстанцій не перевірили, чи мав ОСОБА_7 вільний доступ до подвір`я і приміщення під час вчинення кримінального правопорушення, що унеможливлює застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у приміщення».
На думку захисника, для правильної кваліфікації дій підзахисного необхідно встановити спрямованість його наміру. Проникнення в приміщення є кваліфікуючою обставиною лише тоді, коли воно спочатку вчиняється з метою заволодіння чужим майном. Проте якщо відповідний намір виник після того, як особа потрапила в приміщення, така кваліфікуюча обставина, як «проникнення», відсутня. 
 Свої доводи скаржник обґрунтовує також і тим, що всупереч вимогам ст. 404 КПК апеляційний суд належним чином не розглянув апеляційної скарги, не дослідив повторно обставин, досліджених судом першої інстанції не повністю та з порушеннями, і безпідставно не задовольнив викладених у апеляційній скарзі вимог. 
Захисник ОСОБА_6 стверджує про переоцінку судом апеляційної інстанції доказів без безпосереднього їх дослідження. Також звертає увагу на те, що Херсонський апеляційний суд відмовив у задоволенні клопотання обвинуваченого                           ОСОБА_7 про повторний допит потерпілого та свідків у зв`язку з тим, що показання, надані ними в суді першої інстанції, відрізняються від викладених у вироку. На його переконання, будь-яких інших доказів, крім показань потерпілого та свідків, які є суперечливими, чого не було спростовано судом апеляційної інстанції, в матеріалах кримінального провадження немає, і, як наслідок, рішення суду апеляційної інстанції є необґрунтованим. 
Крім того, скаржник, посилаючись на рішення Верховного Суду у справах                                        № 360/1378/16-к та № 554/13101/15-к, вказує про виключення судом апеляційної інстанції з мотивувальної частини вироку посилання суду як на обставину, що обтяжує покарання, на  вчинення злочину щодо особи похилого віку, однак суд не дослідив безпосередньо всіх інших доказів із дотриманням вимог ст. 23 КПК і не дав їм оцінки та не здійснив перегляду міри покарання.

Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні  захисник   ОСОБА_9 підтримав касаційну скаргу, просив скасувати вирок та ухвалу і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. 
Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення касаційної скарги, навів аргументи щодо законності й обґрунтованості судових рішень, просив залишити їх без зміни, а касаційну скаргу  без задоволення. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подана касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. 
Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів першої та апеляційної інстанцій, а виходить з обставин, установлених цими судами.
Відповідно до ст. 370 КПК  судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Згідно з положеннями ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – із точки зору достатності та взаємозв`язку.  
За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК  кваліфіковано правильно, висновок суду про доведеність його винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення зроблено з дотриманням вимог КПК  на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
В основу вироку суд правильно поклав показання потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про обставини вчинення кримінального правопорушення, а також дані рапортів чергового Білозерського ВП ХВП ГУНП в Херсонській області від 29 січня 2019 року, висновок судово-медичної експертизи від 25 червня 2019 року № 112, та протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15 травня 2019 року. Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та не протирічать один одному. Судом не встановлено обставини, які б ставили під сумнів показання потерпілого, свідків, та не надано доказів, які їх спростовують. Окрім цього, не виявлено приводів для обмови ОСОБА_7 жодною з осіб.
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази, надавши їм належну оцінку, в тому числі оцінивши їх сукупність на предмет достатності та взаємозв`язку для ухвалення вироку, суд першої інстанції з наведенням докладних мотивів дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК. Приймаючи таке рішення, суд дотримався критеріїв доведення винуватості поза розумним сумнівом, наведених Європейським судом з прав людини у висновках у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21 квітня 2011 року) та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» (рішення від 6 грудня 1998 року). Так, у зазначених рішеннях вказано, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Твердження захисника ОСОБА_6 про те, що суд під час розгляду справи вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, є необґрунтованими.
За змістом ст. 337 КПК  судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Саме в обвинувальному акті викладаються фактичні обставини кримінального правопорушення, які сторона обвинувачення вважає встановленими, правова кваліфікація правопорушення і встановлюються межі судового розгляду кримінального провадження. Тобто ці межі визначаються  з урахуванням висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Як убачається з наявного в матеріалах кримінального провадження   обвинувального акта щодо  ОСОБА_7 , останній  обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, а саме: у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із застосуванням фізичного насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаному з проникненням у житло.
Тобто викладене в обвинувальному акті обвинувачення ОСОБА_7 містить кваліфікуючу ознаку складу кримінального правопорушення, передбаченого                                    ч. 3 ст. 187 КК  – проникнення у житло. Порушень вимог ст. 337 КПК  щодо меж судового розгляду не встановлено.
Посилання сторони захисту щодо невідповідності обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону не є предметом касаційного перегляду, оскільки оцінка обвинувального акта відповідно до ст. 314 КПК відноситься до повноважень суду першої інстанції.
Крім того, під час перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що будь-яких клопотань щодо визнання обвинувального акта таким, що не відповідає вимогам ст. 291 КПК, сторона захисту не заявляла, а навпаки                             в підготовчому судовому засіданні не заперечувала щодо призначення                             справи до судового розгляду, що підтверджується журналом судового засідання районного суду від 03 липня 2019 року ( т. 1, а. п. 48-49) та відповідною ухвалою цього суду (т. 1, а.п. 50).
Суд першої інстанції справу розглянув із дотриманням вимог процесуального закону, і вирок суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК.
Оцінюючи правильність постановлених щодо ОСОБА_7 судових рішень з огляду на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та дотримання вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що висновки суду про доведеність вини засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, є обґрунтованими, а доводи сторони захисту щодо відсутності в діях засудженого кваліфікуючої ознаки цього злочину є безпідставними.
Так, проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.
При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 КК, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.
Така позиція, зокрема, узгоджується з викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року (провадження № 13-14кс18) висновком щодо застосування такої норми права, як кваліфікуюча ознака «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.187 КК.
Як встановив суд апеляційної інстанції, жодним із учасників кримінального провадження, зокрема і самим ОСОБА_7 , під час судових засідань не підтверджено, що його було запрошено на територію домоволодіння та у житло потерпілого.
Необхідно зазначити, що за показаннями, даними в судовому засіданні потерпілим ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_12 – очевидцем вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , останній у масці під час побиття ОСОБА_8 у дворі будинку вимагав у нього гроші та мобільний телефон, а після того як                     ОСОБА_12 затягла потерпілого до хати (приміщення літньої кухні, де вони жили) і поклала до ліжка, засуджений увірвався у це приміщення, де виривав мобільний телефон з рук останнього та вимагав гроші.
Крім того, Херсонський апеляційний суд належним чином перевірив та обґрунтовано спростував в ухвалі доводи сторони захисту про відсутність у ОСОБА_7 наміру одразу подолати опір потерпілого. При цьому посилався на постанову Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справі № 753/2814/15-к від 28 березня 2019 року та зазначив, що дії  ОСОБА_7 мали агресивний, раптовий, небезпечний характер і були спрямовані на подолання опору стосовно особи, яка зазнала нападу, як для самого потерпілого, так і для свідків такої події.
Суд апеляційної інстанції також не взяв до уваги посилання адвоката на відсутність умислу заволодіти майном потерпілого, з чим погоджується й колегія суддів, оскільки, як зазначив сам потерпілий та свідки, на момент вчинення правопорушення ОСОБА_7 закривав лице маскою з прорізами для очей, що свідчить про направленість його умислу та підготовку до злочину, який і був ним учинений. 
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду, що конкретна обстановка вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а саме вторгнення до житла потерпілого без згоди, застосування фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, свідчать про наявність у діях засудженого кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло», а тому доводи захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними.
Не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах провадження і твердження захисника про порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК, виходячи з такого.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК, за клопотанням учасників судового провадження, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.
Як убачається з журналу судового засідання від 25 серпня 2020 року та відповідного технічного запису судового процесу, за клопотанням ОСОБА_7   суд апеляційної інстанції прийняв рішення про відмову у повторному допиті свідків, яке ним було заявлено з підстав того, що «суд першої інстанції взяв лише негативну сторону… негативні обставини».  З огляду на викладене, посилання захисника ОСОБА_6 про те, що клопотання його підзахисного про повторний допит потерпілого та свідків було заявлено у зв`язку з тим, що показання, надані ними в суді першої інстанції, відрізняються від викладених у вироку є безпідставним. Крім того,  суд апеляційної інстанції не знайшов підтвердження посилання захисника щодо відмінності показань свідків викладених у вироку суду та наданих під час судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження.
Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у суді першої інстанції, оскільки це суперечить основним засадам кримінального провадження. Непогодження сторони захисту із показаннями свідків, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У частині 2 ст. 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції (див. рішення у провадженнях № 51-1208км18, № 51-297км19, № 51-1139км18).
Таким чином, апеляційний суд виходив із доказів, досліджених судом першої інстанції, у зв`язку з чим повторне дослідження вже встановлених обставин не було потрібно, а сторона захисту протилежного не довела.
Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, підстав, передбачених                    ст. 404 КПК, для повторного дослідження доказів, стороною захисту наведено не було й апеляційним судом не встановлено. Тому суд апеляційної інстанції обмежився аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції. За результатами перегляду вироку, суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, даною районним судом щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, а тому застосована ним процедура не суперечить встановленій у ст. 23 КПК засаді безпосередності дослідження доказів, а виключення судом апеляційної інстанції із мотивувальної частини посилання суду як на обставину, що обтяжує покарання «вчинення злочину щодо особи похилого віку» не тягне за собою безпосереднє дослідження  інших доказів, про що безпідставно наголошує захисник. 
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За матеріалами кримінального провадження, до апеляційного суду з апеляційними скаргами зверталися прокурор та захисник ОСОБА_6 . 
Апеляційний суд у межах цих апеляційних скарг, на виконання вимог ч. 1 ст. 404 КПК переглянув вирок суду першої інстанції та ухвалив судове рішення щодо                        ОСОБА_7 у порядку, передбаченому КПК.
Зі змісту апеляційної скарги, підписаної захисником ОСОБА_6 , вбачається, що з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого вирок ним не оскаржувався, у зв`язку з чим з урахуванням положень, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК (щодо меж перегляду судом апеляційної інстанції), відсутні підстави для висновку про допущення судом апеляційної інстанції порушення вимог ч. 2 ст. 419 КПК.                                           А виключення із судового рішення посилання на обставину, яка обтяжує покарання, не може бути у цьому кримінальному провадженні підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.
Ухвала апеляційного суду мотивована належним чином та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Вимоги до мотивування судових рішень засновані на приписах ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Питання про те, чи виконав суд свій обов`язок, може бути визначено тільки з урахуванням конкретних обставин справи. Зважаючи на позиції Європейського суду з прав людини про неможливість тлумачення п. 1 ст. 6 Конвенції як такого, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент при обґрунтуванні судами своїх рішень (справа «Салов проти України», заява № 65518/01, рішення від 06 вересня 2005 року, § 89), в цьому кримінальному провадженні такі стандарти дотримано.
Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , апеляційний суд навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку вчиненому.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а судові рішення – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 27 січня 2020 року та ухвалуХерсонського апеляційного суду від 25 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення. 
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,                         є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                           ОСОБА_3