ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

15 березня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 923/696/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Будішевської Л.О.
суддів Таран С.В., Поліщук Л.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Херсонобленерго»
на рішення Господарського суду Херсонської області від 12.11.2020, ухвалене суддею Пінтеліною Т.Г., м. Херсон, повний текст складено 23.11.2020
у справі № 923/696/20
за позовом Акціонерного товариства «Херсонобленерго»
до Фізичної особи-підприємця Щусь Лариси Іванівни
про стягнення 24072,32 грн.

ВСТАНОВИВ:
У липні 2020 року Акціонерне товариство «Херсонобленерго» (далі АТ «Херсонобленерго») звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Щусь Лариси Іванівни (далі ФОП Щусь Л.І.), в якому просило суд стягнути з останньої 24072,32 грн. вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі ПРРЕЕ) по Акту про порушення.
Позов мотивований порушенням ФОП Щусь Л.І. вимог ПРРЕЕ, а саме: пошкодженням приладу обліку електричної енергії, внаслідок чого було складено Акт про порушення № 133323 від 06.11.2019, на підставі якого рішенням комісії АТ «Херсонобленерго» від 11.02.2020 визначено обсяг недоврахованої електричної енергії в кількості 9139 кВт/год. на суму 24072,32 грн., які не були сплачені споживачем протягом встановленого строку.
Рішенням Господарського суду Херсонської області від 12.11.2020 у справі № 923/696/20 у задоволенні позову АТ «Херсонобленерго» відмовлено повністю.
Місцевий господарський суд дійшов наступних висновків.
Дія договору № 996 від 20.05.2008 із його додатками після укладення договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії №996 від 03.12.2018 можлива лише в частині регулювання відносин щодо заборгованості/переплати за цими договорами з відповідними правами та обов`язками, пов`язаними з такою заборгованістю/переплатою, а також щодо нарахування пені, неустойки, обмеження та припинення постачання електричної енергії. Всі інші умови повинні бути узгоджені між сторонами окремо в новому договорі. Саме по собі формулювання, що договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії № 996 від 03.12.2018 укладений на умовах договору №996 від 20.05.2008 не призводить до автоматичного продовження, або узгодження додатків до такого договору. Між сторонами відсутні укладені додаткові угоди, на виконання умов договорів, укладених на підставі Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 № 312.
Позивачем при розрахунку необґрунтовано застосовано найбільшу величину Р - потужність (кВт) (18 кВт) та безпідставно прийнято до розрахунку показник коефіцієнта використання струмоприймачів - 0,6, що дорівнює 24 годинам.
Експертний висновок та протокол з розгляду акту про порушення не містять встановленого факту втручання споживача в роботу лічильника. Позивачем не було підтверджено втручання відповідача у внутрішній механізм та електроніку лічильника.
Позивачем не було надано суду доказів того, що у інспекторів АТ «Херсонобленерго» Ковальчука О.І. та Корж О.О. наявні повноваження на проведення перевірки та складання акту про порушення.
Не погодившись з рішенням суду, позивач подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову.
Апеляційна скарга мотивована наступним.
Наданий АТ «Херсонобленерго» до позовної заяви договір № 996 від 20.05.2008 з додатками до нього, у тому числі додатки № 4, 5, 6, 7 є дійсними.
Потужність та тривалість роботи обладнання протягом доби по акту про порушення визначені позивачем у відповідності до п. 8.4.10. ПРРЕЕ, за вихідними даними, узгодженими сторонами у договорі.
Суд не надав належної оцінки наданому позивачем висновку експерта. Характер описаних експертною установою пошкоджень приладу обліку свідчить про втручання ФОП Щусь Л.І. в його роботу. 
Суд дійшов помилкового висновку про те, що позивачем не було надано суду доказів наявності у інспекторів АТ «Херсонобленерго» повноважень на проведення перевірки та складання акту про порушення, оскільки у розумінні приписів ПРРЕЕ, підтвердженням їх повноважень є наявні у інспекторів службові посвідчення, які були пред`явлені споживачу при складанні акту про порушення.
Одночасно скаржником заявлено клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 256 ГПК України, яке мотивоване тим, що повний текст оскаржуваного рішення він отримав лише 02.12.2020.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.01.2021 для розгляду вказаної апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Таран С.В., Поліщук Л.В.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.01.2021 у справі № 923/696/20 АТ «Херсонобленерго» поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження, за апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження, встановлено відповідачу строк до 28.01.2021 для подання відзиву, роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань.
28.01.2021 від ФОП Щусь Л.І. надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про її безпідставність та необґрунтованість, зокрема, що скаржником взагалі не спростовано висновки суду.
Разом з відзивом на апеляційну скаргу відповідачем заявлено клопотання про призначення у даній справі судової експертизи, на вирішення якої поставити наступне питання: Чи можливо нанести штатно встановленому в спеціальному металевому ящику електролічильнику НІК 2301 АП2 № 0286146 (прикручений до стіни трьома гвинтами, під`єднаний до електричної мережі, опломбований трьома пломбами, обклеєний восьма анти магнітами індикаторами) ті пошкодження, які відображені в експертному висновку Херсонського НДЕКЦ від 20.01.2020 169-ТР/Д, не пошкодивши при цьому корпус даного електролічильника, жодної з його пломб та жодного антимагнітного індикатора.
Розглянувши вищевказане клопотання, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Згідно з ч. 3 ст. 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Судовою колегією враховується, що відповідачем в суді першої інстанції жодного разу не заявлялось клопотання провести у даній справі судову експертизу, на вирішення якої поставити вищевказане питання.
У постанові Верховного Суду від 11.09.2019 у справі № 922/393/18 викладена правова позиція щодо подання доказів до суду апеляційної інстанції. Касаційний суд підтвердив дотримання процесуальних процедур судом попередньої інстанції, який відхилив клопотання про приєднання до матеріалів справи додаткового доказу через те, що цей доказ датований вже після прийняття рішення судом першої інстанції. 
Верховний Суд вказав, що така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 ГПК України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для призначення у даній справі судової експертизи, оскільки це буде мати наслідком залучення до матеріалів даної справи нового доказу, який не існував на момент прийняття оскаржуваного рішення суду першої інстанції.
Розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 20.05.2008 між ВАТ «ЕК «Херсонобленерго», найменування якого змінено на АТ «Херсонобленерго» (постачальник), та ФОП Щусь Л.І. (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 996, (далі договір) відповідно до умов п. 1.1. якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 18,0 кВт, а споживач в свою чергу оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору. 
Відповідно до п.2.1. під час виконання умов договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ).
Згідно з п. 4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.
Пунктом 4.2.4. договору передбачено, що споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок непереборної сили.
Згідно Додатку № 5 до договору сторонами погоджено «Перелік об`єктів та точок обліку споживача» та визначено наступний об`єкт: - Продовольчий магазин за адресою: м. Херсон, вул. Миру, ж/б №35 (а.с.46). 
Однолінійна схема із зазначенням точок меж балансової належності, точки захисту від перенавантаження, точки встановлення комерційної засобу обліку, точки узгодженого навантаження (а саме 18,0 кВт) зазначаються у Додатку № 7 до даного Договору "Однолінійна схема" (а.с.48).
Відповідно до додатку до договору № 996 «Акт про заміну приладів обліку №002752 і акт про опломбування» від 19.06.2009 відповідачу передано на збереження лічильник електроенергії типу НІК 2301 АП2 за № 0286146. Лічильник закріплено на 3 гвинтах. Проведено опломбування системи обліку №24918601 - ввідний автомат, № 24918620 - кожух, клемна кришка.
Вищевказаний акт підписаний відповідачем без будь-яких зауважень та заперечень. Відповідача повідомлено про відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електроенергії та пломб на них, а також, що у встановленого лічильника не пошкоджені скло та корпус, встановлені пломби пошкоджень не мають (а.с.56).
Згідно Акту про опломбування та встановлення індикаторів за №175134 від 07.06.2016 проведено заміну вищевказаних пломб та встановлено наступні пломби: № 9365920, № 9365919, № 9365918, № 9365917, № 9365916, № 93665915, № 9365914,9365913 - індикатори впливу магнітних полів встановлені на електролічильник, № С29549523 - ввідний автомат, № С29549524 - кожух, клемна кришка електролічильника. 
Вказаний акт також підписаний відповідачем без будь-яких зауважень та заперечень, відповідача повідомлено про недопустимість впливу магнітних полів.
Актом технічної перевірки приладів обліку від 07.06.2016 зафіксовано, що схема відповідає договору, корпус електролічильника у нормі, герметичність не порушена.
Заявою-приєднання від 03.12.2018 ФОП Щусь Л.І. з 01.01.2019 приєдналась до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах договору про постачання електричної енергії за особовим рахунком № 996 за регульованим тарифом (а.с.49).
В матеріалах справи наявний екземпляр договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії (а.с.50-55), який в силу п.1.1. є публічним договором приєднання. Згідно з п.1.2. цього договору його умови розроблені відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та ПРРЕЕ, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312 та є однаковими для всіх споживачів.
06.11.2019 працівниками AT «Херсонобленерго» на об`єкті «Продовольчий магазин», що належить ФОП Щусь Л.І. та знаходиться по вул. Миру в м. Херсоні в районі ж/б №35 проведено перевірку дотримання споживачем ПРРЕЕ, за результатами якої складено Акт № 133323, в якому зазначено наступне порушення п.п. 6, 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ: «пошкодження приладу обліку, а саме виявлено пошкодження корпусу електролічильника №0286146 типу НІК 2301 АП2, 3х220/380V, 5 (60) А, пок.668311,3, держ.пов.19/ІІ кв., корпус має сліди клейкої речовини на з`єднанні частин. Навантаження на час перевірки та складання акту складає 7 кВт. Споживач до Херсонського МВКО не звертався. Інші дії споживача. Акт складено згідно п.8.2.4 та п.8.2.5 ПРРЕЕ». (а.с.94, 59-61).
Акт про порушення № 133323 від 06.11.2019 підписаний з боку АТ «Херсонобленерго» 2 (двома) представниками, а саме: старшим інспектором Ковальчуком О.І. (посв.3423) та старшим інспектором Коржом О.О. (посв.3602).
Вказаний акт про порушення складений в присутності споживача, яка підписала його з наступними зауваженнями: «при перевірці інспекторами лічильника неправильної роботи приладу обліку не виявлено. Щодо пошкодження лічильника та слідів клею на корпусі повідомляю, що з зазначеними порушеннями не згодна. Прошу провести детальну перевірку зазначених у акті порушень, так як можливо ці сліди були в наявності при встановлені даного лічильника. Своєї провини в даному пошкодженні не вбачаю». 
Під час проведення перевірки здійснювалась фото фіксація виявленого порушення.
Також в Акті про порушення було зафіксовано, що пристрій був вилучений у відповідача і укладений у пакет, який опломбовано пломбою №С54553658.
Як вбачається з протоколу № 117 від 24.12.2019, комісія АТ «Херсонобленерго», розглянувши акт про порушення № 133323 від 06.11.2019, постановила: згідно ПРРЕЕ п. 8.4.4. з метою підтвердження факту втручання споживача в роботу засобу вимірювальної техніки, направити прилад обліку на експертизу до спеціалізованої організації.
Листом від 13.12.2019 за №23/17-064997 АТ «Херсонобленерго» направило прилад обліку (Електролічильник НІК 2301 АП 2 зав. №0286146) на експертне дослідження до Херсонського НДЕКЦ МВС України, поставивши на вирішення експертизи питання «Чи містить лічильник зовнішні та внутрішні пошкодження та який механізм їх утворення ?», «Чи піддавався кожух лічильника відокремленню від цоколя ?». 
Відповідно до Висновку експертного дослідження від 20.01.2020 за №169-ТР/Д судовим експертом надано наступні висновки: «Електролічильник НІК 2301 АП2 №0286146 містить механічні пошкодження у вигляді відокремлення верхнього та нижніх лівого з правим гнізд кріплення для пломбувального гвинта від корпусу; в місцях де раніше гнізда для пломбувальних гвинтів з`єднувалися з корпусом, вони (корпус та торцеві частини гнізд) мають нерівну поверхню, відколи, траси, тріщини полімеру. Вказані вищеописані механічні пошкодження лічильника утворені шляхом розколювання (розламування) полімерного матеріалу, з якого виготовлений його корпус та кришка, внаслідок прикладання механічного зусилля на полімер з подальшою його деформацією та руйнуванням. В результаті цього верхнє та нижні ліве з правим гнізда кріплення для пломбувальних гвинтів разом із гвинтами відокремлювалися від відповідних гнізд. Після цього кришка від`єднувалась від корпусу та повторно встановлювалась на лічильник з подальшим маскуванням факту її від`єднання від корпусу шляхом приклеювання кришки до корпусу» (а.с.71-87).
Згідно платіжного доручення № Е85957 від 08.01.2020 вартість експертного дослідження склала 506,52 грн. (а.с.88).
Листом від 27.01.2020 відповідача було запрошено для участі в засіданні комісії щодо розгляду акту про порушення №133323 від 06.11.2019р. (а.с.90).
11.02.2020 комісією АТ «Херсонобленерго» проведено засідання, на якому розглянуто акт про порушення № 133323 від 06.11.2019, за результатом якого прийнято рішення, оформлене протоколом № 15 від 21.01.2020, про проведення розрахунку недоврахованої електроенергії на загальну суму 24072,32грн. та виставлено відповідачу додатковий рахунок на оплату за лютий 2020 року (а.с.91,92).
Зі змісту протоколу №15 від 11.02.2020 вбачається, що розрахунок виконаний, виходячи з таких вихідних даних: період нарахування - з 06.05.2019 по 06.11.2019 (шість місяців, що передували дню виявлення порушення), тривалість роботи обладнання протягом доби становить 24 години; Кв (коефіцієнт використання струмоприймачів) = 0,6 та величина розрахункового добового обсягу споживання електроенергії визначена виходячи з дозволеної потужності відповідно до умов договору.
Засідання комісії проводилося за відсутності представника відповідача.
Матеріали справи також містять листування між сторонами (а.с.108-109,110,111,112) з приводу пропозицій ФОП Щусь Л.І. направлення спірного електролічильника на завод-виробника для проведення додаткової експертизи. 
Зі змісту листа АТ «Херсонобленерго» від 15.06.2020 за № 01-031052-12, адресованому ФОП Щусь Л.І., вбачається, що АТ «Херсонобленерго» зверталось до заводу-виробника ТОВ «НІК-ЕЛЕКТРОНІКА» 19.02.2020, надавши матеріали експертного дослідження №169-ТР/Д від 20.01.2020.
У відповідь завод-виробник відповів, що зображення лічильника та його складових частин, що представлені на фото збігаються із заводськими. Щодо зображень місць з`єднання, то чітку відповідь надати неможливо через погану якість наведених фото. Тому, для надання більш конкретної інформації щодо вказаного лічильника, бажано провести обстеження приладу обліку на заводі - виробника. 
Даним листом АТ «Херсонобленерго» повідомило ФОП Щусь Л.І., що акт про порушення №133323 від 01.11.2019 буде розглянуто повторно в порядку п.8.2.6. ПРРЕЕ після отримання відповіді заводу-виробника ТОВ «НІК-ЕЛЕКТРОНІКА» за результатами дослідження приладу обліку НІК 2301 АП2 №0281646.
З огляду на лист НКРЕКП від 28.07.2020 за №2335/20/8-20, адресований ФОП Щусь Л.І., за результатами розгляду звернень останньої, комісія зазначила, що відповідно до експертного висновку Херсонського НДЕКЦ від 20.01.2020 №169-ТР/Д, втручання у внутрішній механізм та електроніку лічильника НІК 2301 АП2 №0286146 не було підтверджено (не виявлено пошкоджень у вигляді порушення цілісності, вм`ятин, задирок, трас, які би відрізнялись від слідів утворених під час експлуатації, а також слідів термічної дії, пайки, наявності сторонніх предметів тощо). Тому, АТ «Херсонобленерго» не мало підстав для застосування положень глави 8.4. розділу VІІІ ПРРЕЕ для здійснення на підставі акта розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, тому має скасувати нарахування, здійсненні на підставі акта (а.с125-126).
Листом НКРЕКП від 09.09.2020р. за №3223/20/8-20, адресованому учасникам даної справи, повідомлено, що спірне між сторонами питання перебуває на розгляді суду (справа №923/696/20), а тому остаточне вирішення питання має бути здійснено з урахуванням судового рішення, що набрало законної сили. При цьому, НКРЕКП рекомендувало в суді користуватись роз`ясненнями наданими листом НКРЕКП від 28.07.2020 за №2335/20/8-20 (а.с.162).
Предметом спору у даній справі є вимога АТ «Херсонобленерго» стягнути з ФОП Щусь Л.І. 24072,32 грн. вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ по Акту про порушення. 
Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд виходив, зокрема, з необґрунтованості здійсненого комісією АТ «Херсонобленерго» розрахунку недоврахованої електроенергії, а також з того, що експертний висновок та протокол з розгляду акту про порушення не містять встановленого факту втручання споживача в роботу лічильника, позивачем не було підтверджено втручання відповідача у внутрішній механізм та електроніку лічильника.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.
Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 за № 312 затверджені Правила роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ), які регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами. Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.
Відповідно до п. 1.1.2. ПРРЕЕ Акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії; Експертиза засобу комерційного обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб комерційного обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу комерційного обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.
Споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування (підпункт 8 п. 5.5.5. ПРРЕЕ).
Згідно з п. 8.1.1. ПРРЕЕ учасники роздрібного ринку під час здійснення діяльності з розподілу, передачі, постачання (продажу) електричної енергії споживачу, надання послуг комерційного обліку мають дотримуватись вимог чинного законодавства та укладених договорів. Якщо між сторонами відповідного договору виникає спірне питання, сторони мають вжити усіх заходів, які застосовуються для врегулювання спірного питання, шляхом ініціювання проведення між сторонами переговорів щодо спірного питання, запропонувати можливі способи його вирішення. Під час проведення переговорів сторони мають спільно визначити найбільш прийнятне рішення для врегулювання спірного питання.
Відповідно до п. 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.
Пунктом 8.2.5. ПРРЕЕ встановлено, що: у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил; в акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.
Згідно з п. 8.4.1. ПРРЕЕ оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави.
Підпунктом 3 п. 8.4.2. ПРРЕЕ визначено, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).
Пунктом 8.4.4. ПРРЕЕ встановлено, що:
- факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.
- для забезпечення проведення експертизи оператор системи має зняти, упакувати, опломбувати та направити на експертизу пломби та/або засоби вимірювальної техніки, а також інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності). Якщо оператором системи до моменту передачі засобів вимірювальної техніки, індикаторів та/або пломб на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, положення цієї глави не застосовуються.
- якщо оператор системи не є власником засобів вимірювальної техніки, оператор системи має право за заявою власника засобів вимірювальної техніки надати йому належним чином упаковані та опломбовані засоби вимірювальної техніки та інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності), для направлення їх на експертизу (за умови, що оператором системи не було направлено засоби вимірювальної техніки на експертизу до моменту отримання ним заяви власника засобів вимірювальної техніки). У цьому разі оператор системи в довільній формі складає акт про передачу засобів вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу, у якому зазначаються відомості про передані засоби, цілісність упаковки та пломб, установлених на ній, перелік питань від оператора системи для дослідження на експертизі та кінцевий термін надання оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу. Цей акт підписується представником оператора системи та споживачем/власником засобів вимірювальної техніки. Власник засобів вимірювальної техніки або споживач має протягом 30 календарних днів з дня отримання засобів вимірювальної техніки надати оператору системи документи, що підтверджують передачу цих засобів на експертизу. Якщо власником засобів вимірювальної техніки до моменту передачі засобів вимірювальної техніки на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави незалежно від результатів експертизи.
Як вбачається з протоколу засідання комісії АТ «Херсонобленерго» №15 від 11.02.2020, розрахунок виконаний згідно з п. 8.4.10 ПРРЕЕ та виходячи з таких вихідних даних: період нарахування - з 06.05.2019 по 06.11.2019 (шість місяців, що передували дню виявлення порушення); тривалість роботи обладнання протягом доби - 24 години; Кв (коефіцієнт використання струмоприймачів) = 0,6; Р (потужність кВт) - 18.
Пунктом 8.4.10 ПРРЕЕ встановлено, що у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) розраховується за формулою: W доб. = P · t доб. · K в, де: 
Р - потужність (кВт), визначена як: 
- 1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); 
- 2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); 
- 3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність); 
tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год). У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача tдоб приймається рівним 8 год; 
Kв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).
Колегія суддів погоджєуться з висновком суду першої інстанції про те, що позивачем при розрахунку необґрунтовано застосовано найбільшу величину Р - потужність (кВт) (18 кВт), яка визначена згідно дозволеної потужності для цієї точки комерційного обліку, зазначеної в договорі з оператором системи. 
Положеннями п. 8.4.10 ПРРЕЕ встановлено, що відповідна величина може бути застосована виключно за умови дотримання певних умов, а саме: недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.
Проте, ні акт про порушення №133323 від 06.11.2019, ні витяг з протоколу не містять зафіксованого факту наявності відповідних умов.
Отже АТ "Херсонобленерго" не доведено наявності підстав, передбачених пунктом 8.4.10 ПРРЕЕ, для застосування такого способу розрахунку.
Таким чином, рішення комісії з розгляду акта про порушення не відповідає положенням ПРРЕЕ та є таким, що прийнято на підставі невірних вихідних даних.
Крім того, як вбачається із розрахунку, при визначені добового споживання електроенергії, Позивачем було прийнято до розрахунку показник коефіцієнта використання струмоприймачів - 0,6, що дорівнює 24 годинам. Однак, Правилами встановлено, що тривалість роботи обладнання протягом доби, визначається на підставі договору з оператором системи (год). А у разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача t (доб) приймається рівним 8 год.
Колегією суддів також враховується правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 10.04.2018 у справі № 906/585/17, а саме, що розрахунок вартості недорахованої енергії на підставі некоректних вихідних даних є безумовною підставою (навіть єдиною) для визнання рішення енергопостачальника незаконним та недійсним.
Предметом спору у даній справі не є вимога визнання незаконним та скасування рішення енергопостачальника. Разом з тим, оскільки нарахування позивачем обсягу недоврахованої електричної енергії відбулось саме на підставі його рішення з розгляду акта про порушення, яке не відповідає положенням ПРРЕЕ та є таким, що прийнято на підставі невірних вихідних даних, колегія суддів зазначає про відсутність підстав для стягнення з відповідача вказаної суми.
Також колегією суддів враховується наступне.
У висновку від 20.01.2020 за №169-ТР/Д судовий експерт вказав про те, що пломби будь-яких пошкоджень, у вигляді порушення їх цілісності або цілісності елементів магнітної суспензії не містять (зображення 1.11-1.18 ілюстративної таблиці, що додається до висновку) (а.с.73). 
Згідно листів НКРЕКП від 28.07.2020 за №2335/20/8-20 та від 20.08.2020 за №8723/20/9-20 втручань у внутрішній механізм та електроніку спірного лічильника також підтверджено не було.
Додані ФОП Щусь Л.І. таблиці з показниками щомісячного споживання електроенергії, попереднім лічильником НІЛ 2301 АП2 №0286146 за десятирічний  період з 19.06.2009 до 06.11.2019 (а.с.113), а також щомісячні показники споживання електроенергії новим лічильником МТХ 3R30.DH.4L1-YD04 за період з 06.11.2019 до 30.06.2020 (а.с.114), свідчать про те, що обсяги споживання єлектроенергії за десять останніх років відповідачем не змінювались.  
Рішення Господарського суду Херсонської області від 12.11.2020 у справі № 923/696/20 ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду та не можуть бути підставою для його скасування або зміни.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 ГПК України покладаються на позивача

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283
ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд -
ПОСТАНОВИВ:
Рішення Господарського суду Херсонської області від 12.11.2020 у справі № 923/696/20 залишити без змін.
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Херсонобленерго» залишити без задоволення.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Акціонерне товариство «Херсонобленерго».
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 ГПК України, у випадках, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України.

Головуючий суддя                                                  Л.О. Будішевська

Суддя                                                            С.В. Таран

Суддя                                                            Л.В. Поліщук