ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2021 р.	Справа № 520/3336/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі:
Головуючого судді: Присяжнюк О.В.,
Суддів: Спаскіна О.А. ,  П`янової Я.В. ,
за участю секретаря судового засідання Медяник А.О., 

          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Підприємства об`єднання громадян "Підприємство "Альфа" Харківської обласної спілки інвалідів Афганістану" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.05.2020 року (ухвалене  суддею Шляхова О.М., повний текст якого складено 02.06.2020 р.) по справі № 520/3336/2020 за позовом          Підприємства об`єднання громадян "Підприємство "Альфа" Харківської обласної спілки інвалідів Афганістану"  до          Головного управління ДПС у Київській області                  про визнання протиправними та скасування наказу і податкового повідомлення-рішення,

ВСТАНОВИВ:

Підприємство об`єднання громадян "Підприємство "АЛЬФА" Харківської обласної спілки інвалідів Афганістану"  (в подальшому – ПОГ "Підприємство "АЛЬФА") звернулося до суду з адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Київській області (в подальшому – ГУ ДПС у Київській області), в якому просило: визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДПС у Київській області від 01.11.2019 р. № 517 "Про проведення фактичних перевірок", в частині призначення перевірки суб`єкта господарювання ПОГ "Підприємство "АЛЬФА" за адресою: Київська область, Ставищанський район, (с/рада Кривецька) автодорога Ставище - Володарка, 6 км; визнати протиправним та скасувати  податкове повідомлення-рішення від 10.12.2019 р. № 000865056 Головного управління ДПС у Київській області.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 28.05.2020 р. у задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а саме: вимог Податкового кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та на не відповідність висновків суду обставинам справи.
Відповідач подав до суду апеляційної інстанції  письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив  апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
У  судове засідання апелянт свого представника не направив, про дату, час і місце судового засідання повідомлений належним чином, про причини неявки суд не повідомив. 
У судовому засіданні представник відповідача проти задоволення апеляційної скарг заперечував, просив рішення суду першої інстанції залишити  без змін. 
Суд, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, вважає, що вимоги апеляційної скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до  ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судовим розглядом встановлено, що на підставі наказу ГУ ДПС у Київській області № 517 від 01.11.2019 р. про проведення фактичних перевірок та направлень № 1159, № 1160 від 21.11.2019 р. на підставі п.п. 80.2.2 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, контролюючим органом  проведено фактичну перевірку АЗС, що знаходиться за адресою: Київська область, Ставищанський район, с/рада Кривецька, автодорога Ставище - Володарка, 6 км, та належить ПОГ "Підприємство "АЛЬФА ".
За результатами вищевказаної перевірки складено акт № 0593/1036/05/40496570 від 25.11.2019 р., висновками якого встановлено порушення підприємством ч. 20 ст. 15 Закону України  «Про  державне  регулювання  виробництва  та обігу спирту  етилового, коньячного  і плодового, алкогольних  напоїв, тютюнових виробів та пального».
На підставі висновків вищевказаного акту перевірки контролюючим органом винесено податкове  повідомлення-рішення № 000865056 від 10.12.2019 р., яким позивачу нараховано суму штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) у розмірі 250000 грн. за роздрібну торгівлю пальним без наявності ліцензії.
Не погоджуючись із наказом на перевірку та вищевказаним податковим повідомленням-рішенням відповідача, ПОГ "Підприємство "АЛЬФА " звернулося до суду з цим позовом.
Відмовляючи у задоволенні  позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що матеріалами справи підтверджено наявність порушення позивачем вимог чинного законодавства, а саме, реалізація пального без наявності ліцензій на право роздрібної торгівлі пальним, у зв`язку з  чим  оскаржуваний  наказ та податкове повідомлення-рішення є правомірним та не підлягає  скасуванню.
Суд апеляційної інстанції частково не погоджується з висновком суду першої інстанції з наступних підстав. 
Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 року № 481/95-ВР (в подальшому  - Закон № 481) визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України.
Статтею 1 Закону № 481, зокрема, встановлено, що ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку; оптова торгівля пальним - діяльність із придбання та подальшої реалізації пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик суб`єктам господарювання (у тому числі іноземним суб`єктам господарювання, які діють через своє зареєстроване постійне представництво) роздрібної та/або оптової торгівлі та/або іншим особам.
Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів» від 23.11.2018 р. № 2628-VІІІ внесені зміни до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», якими, зокрема, запроваджено ліцензування роздрібної торгівлі пальним, які набрали чинності з 01.07.2019 р.
Відповідно до ст. 15 Закону № 481 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) імпорт, експорт алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснюються суб`єктами господарювання всіх форм власності без ліцензії. Оптова торгівля на території України алкогольними напоями та тютюновими виробами здійснюється за наявності у суб`єктів господарювання всіх форм власності ліцензії на оптову торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами. Оптова торгівля пальним та зберігання пального здійснюються суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензії.
Згідно із Прикінцевими та перехідними положеннями Закону № 2628-VІІІ останній набирає чинності з 1 січня 2019 року,  крім, зокрема, підпункту 6 (щодо змін до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів"), підпункту 17 (щодо змін до Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності") пункту 2 розділу II цього Закону, що набирають чинності з 1 липня 2019 року.
Одночасно, Законом № 2628-VІІІ доповнено частину другу статті 17 Закону № 481, за якою до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі роздрібної торгівлі пальним без наявності ліцензії - 250000 гривень.
Відповідно до ст. 15 Закону № 481, суб`єкти господарювання (у тому числі іноземні суб`єкти господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) отримують ліцензії на право оптової торгівлі пальним та зберігання пального на кожне місце оптової торгівлі пальним або кожне місце зберігання пального відповідно, а за відсутності місць оптової торгівлі пальним - одну ліцензію на право оптової торгівлі пальним за місцезнаходженням суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) або місцезнаходженням постійного представництва.
Ліцензії на право оптової торгівлі пальним видаються терміном на п`ять років органом виконавчої влади, уповноваженим Кабінетом Міністрів України.
Ліцензія видається за заявою суб`єкта господарювання, до якої додається документ, що підтверджує внесення річної плати за ліцензію.
Ліцензія або рішення про відмову в її видачі видається заявнику не пізніше 10 календарних днів (щодо пального - не пізніше 20 календарних днів) з дня одержання зазначених у цьому Законі документів.
Суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності регулює (встановлює, визначає) Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 2 березня 2015 року № 222-VIII.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 7 Закону України № 222-VIII (в редакції з 01 липня 2019 року), ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, як, зокрема, виробництво і торгівля пальним, яка ліцензується відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».
Частиною 1 статті 8 Закону № 222-VIII (в редакції на 1 липня 2019 року) встановлено, що  у разі запровадження ліцензування нового виду господарської діяльності або нової частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, ліцензійні умови провадження нового виду господарської діяльності або нової частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, набирають чинності у строк, необхідний для приведення суб`єктом господарювання своєї діяльності у відповідність із вимогами ліцензійних умов, але не менш як через два місяці з дня їх прийняття.
Згідно з абзацем 4 пункту 4 частини 1 статті 3 Закону № 222-VIII, у разі внесення змін до нормативно-правових актів у сфері ліцензування, передбачається достатній для реалізації цих змін строк, але не менш як два місяці.
Частиною 2 статті 20 Закону № 222-VIII встановлено, що у разі відсутності ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, відповідальність за провадження такої господарської діяльності без ліцензії не застосовується.
Згідно з підпунктом 27 пункту 4 Положення про Державну податкову службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.03.2019 р. № 227, Державна податкова служба України відповідно до покладених на неї завдань здійснює ліцензування діяльності суб`єктів господарювання з виробництва пального, з оптової, роздрібної торгівлі та зберігання пального і контроль за таким виробництвом. ДПС здійснює повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку її територіальні органи.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 19.06.2019 р. № 545 «Про затвердження Порядку ведення Єдиного державного реєстру суб`єктів господарювання, які отримали ліцензії на право виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним, та місць виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним і внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України» територіальні органи ДФС визначено органом ліцензування господарської діяльності з роздрібної торгівлі пальним, зберігання пального. Вказана постанова набрала чинності 01 липня 2019 року.
Листом Державної фіскальної служби від 30.05.2019 р. за № 17014/7/99-99-12-01-01-17 на виконання Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів» доведено територіальним органам - головним управлінням ДФС в областях та м. Києві, що суб`єкти господарювання можуть подати документи на розгляд до органу ліцензування для отримання відповідних ліцензії на адресу Головних управлінь ДФС в областях та м. Києві за місцем роздрібної торгівлі пальним, починаючи з 12 червня 2019 року. При цьому, Головні управління ДФС у областях та м. Києві мають видавати зазначені ліцензії суб`єктам господарювання, починаючи з 01 липня 2019 року.
Механізм застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України № 481, регламентований спеціальним Порядком, який затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 02.06.2003 р. № 790 (далі - Порядок № 790).
Відповідно до п.п. 2, 3 Порядку № 790, за порушення, передбачені статтею 17 Закону України № 481, до суб`єктів підприємницької діяльності, винних у вчиненні порушень, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у розмірах, передбачених Законом.
Згідно із пунктом 5 Порядку № 790, підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є: акт перевірки додержання суб`єктом господарювання встановлених законодавством вимог, обов`язкових для виконання під час здійснення оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, складений органом, що видав ліцензію, у якому зазначається зміст порушення і конкретні порушені норми законодавства; результати проведення органом, який видав ліцензію, іншими органами виконавчої влади в межах їх компетенції перевірок суб`єкта господарювання, пов`язаної з виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів; матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади щодо недотримання суб`єктами господарювання вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
Роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до висновків контролюючого органу, викладених у акті перевірки, підставою для винесення оскаржуваного податкового повідомлення-рішення про застосування фінансових санкцій слугував факт здійснення на АЗС ПОГ "Підприємство "АЛЬФА", яке знаходиться за адресою: Київська область, Ставищанський район, с/рада Кривецька, автодорога Ставище - Володарка, 6 км, та належить ПОГ "Підприємство "АЛЬФА " у період з 02.07.2019 р. по 29.08.2019 р. роздрібної торгівлі пальним до моменту отримання відповідної ліцензії, оскільки наявна у позивача ліцензія на роздрібну торгівлю пальним діє з 30.08.2019 р. по 30.08.2024 р. 
Тобто, за висновками акту перевірки, з якими погодився суд першої інстанції, 01.07.2019 р. товариство здійснювало реалізацію пального з порушенням вимог Закону України № 481.
Проте, суд апеляційної інстанції зазначає, що затримка в отриманні ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним  зумовлена виключно відсутністю законодавчо визначеного порядку отримання таких ліценцій станом на день набрання чинності Законом № 2628-VIII.
З 01.07.2019 р. набрали чинності норми Закону України № 481 щодо ліцензування роздрібної торгівлі пальним, тобто, з цієї дати роздрібна торгівля пальним здійснюється суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензії.
У разі роздрібної торгівлі пальним без наявності ліцензії до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу 250000 гривень.
Відповідно до абзацу 4 пункту 4 частини 1 статті 3, частини 1 статті 8 Закону України № 222-VIII, при запровадженні ліцензування роздрібної торгівлі паливом, ліцензійні умови провадження нового виду господарської діяльності набирають чинності у строк, необхідний для приведення суб`єктом господарювання своєї діяльності у відповідність із вимогами ліцензійних умов, але не менш як через два місяці з дня їх прийняття.
Закон України № 2628-VІІІ, яким внесені зміни в тому числі до Законів України № 481, № 222-VIII, прийнятий Верховною Радою України 23.11.2018 р., опублікований 12.12.2018 р., набрав чинності з 1 січня 2019 року, крім, зокрема, норм підпункту 6 (щодо змін до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів"), підпункту 17 (щодо змін до Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності") пункту 2 розділу II цього Закону, що набирали чинності з  01.07.2019 року.
Тобто, законодавець при запровадженні ліцензування роздрібної торгівлі пальним дотримався принципів, встановлених Законом № 222-VIII, щодо надання достатнього строку для реалізації прийнятих змін, який склав вісім місяців з дня прийняття Закону України № 2628-VІІІ.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що існує нечіткість врегульованих відносин, щодо органу, який видає ліцензії  на роздрібну торгівлю пальним, оскільки початок видачі ліцензії органом ліцензування та відповідальність за провадження роздрібної торгівлі пальним без ліцензії припадають на один день. 
Вищий орган виконавчої влади України з метою реалізації положень Закону України № 481 в частині внесених змін Законом України № 2628-VІІІ, лише 19.06.2019 р. Постановою № 545 (набрала чинності 01.07.2019 р.) пункт 6 переліку органів ліцензування, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 05.08.2015 року № 609, виклав в новій редакції, доповнивши його новим видом ліцензійної діяльності (зокрема, роздрібна та оптова торгівля пальним, зберігання пального), визначивши орган ліцензування - ДФС, територіальні органи ДФС.
Про можливість подати документи для отримання ліцензії з 12.06.2019 р. суб`єкт господарювання дізнався з листа ДФС від 30.05.2019 р. за № 17014/7/99-99-12-01-01-17, при цьому, фактично отримати ліцензію для здійснення оптової торгівлі пальним можливо було не раніше 01.07.2019 р., що є днем набрання чинності норм Закону України № 2628-VІІІ щодо ліцензування, в тому числі й щодо відповідальності за торгівлю пальним без ліцензії.
Аналогічний висновок щодо застосування норм матеріального  права, викладений в постановах Верховного Суду від 04.11.2020 р. у справі № 160/10203/19, від 01.12.2020 р. № 580/1550/20, від 16.12.2020 р.  у справі № 520/13020/19. 
Із врахуванням  вищевикладеного, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуване податкове повідомлення-рішення обґрунтоване та прийнято на підставі вимог чинного законодавства, та вважає необхідним скасувати податкове повідомлення-рішення відповідача від 10.12.2019 р. № 000865056, оскільки в період з 02.07.2019 р. по 29.08.2019 р. позивачем здійснювалася реалізація пального без ліцензії в межах двохмісячного строку після законодавчого  запровадження ліцензування безпосередньо цього виду господарської діяльності Законом № 2628-VІІІ, який набрав  чинності щодо цих змін 01.07.2019  р., тобто, в межах строку, встановленого Законом № 222-VIII, необхідного для приведення суб`єктом господарювання своєї діяльності у відповідність із вимогами ліцензійних умов. 
Згідно  із п. 2 ч. 1 ст. 315, п. 4  ч. 1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у  відповідній частині або змінити судове рішення, у разі неправильного  застосування норм  матеріального права.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає необхідним скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.05.2020 р. в частині відмови в задоволенні позовної вимоги ПОГ "Підприємство "АЛЬФА" про скасування податкового повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Київській області від 10.12.2019 р. № 0008650506 та прийняти постанову, якою задовольнити позов в цій частині.
Щодо позовних вимог ПОГ "Підприємство "АЛЬФА" про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління ДПС у Київській області від 01.11.2019 р. № 517 "Про проведення фактичних перевірок", в частині призначення перевірки суб`єкта господарювання ПОГ "Підприємство "АЛЬФА" за адресою Київська обл. Ставищанський район, (с/рада Кривецька) автодорога  Ставище - Володарка, 6 км, суд апеляційної інстанції вважає, що ці позовні вимоги не підлягають задоволенню, оскільки належним  способом захисту  прав позивача в спірних правовідносинах є саме скасування оскаржуваного податкового  повідомлення-рішення, у зв`язку з чим, відповідно до  ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України,  рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.05.2020 р. в цій частині необхідно залишити без змін. 
Відповідно  до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, судові витрати на користь ПОГ "Підприємство "АЛЬФА" підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань  Головного управління ДПС у Київській області пропорційно до розміру задоволених вимог, а саме, за подання позовної вимоги майнового характеру в розмірі 4590,8 грн. та за подання апеляційної скарги за позовну вимогу майнового характеру в розмірі 6676 грн., а всього 11266,8 грн. 
Керуючись ст. ст. 139, 229,  243, 308, 315, 316, 317, 322, 325, 326, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -    

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Підприємства об`єднання громадян "Підприємство "Альфа" Харківської обласної спілки інвалідів Афганістану"  задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.05.2020 року по справі № 520/3336/2020  скасувати в частині відмови в задоволенні позовної вимоги Підприємства об`єднання громадян "Підприємство "Альфа" Харківської обласної спілки інвалідів Афганістану" про скасування податкового повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Київській області від 10.12.2019 р. № 0008650506.
В цій частині прийняти  постанову, якою задовольнити цю позовну вимогу.
Скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Київській області  від 10.12.2019 р. № 0008650506.
Стягнути на користь Підприємства об`єднання громадян "Підприємство "Альфа" Харківської обласної спілки інвалідів Афганістану" за рахунок   бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Київській області  витрати  по сплаті судового збору   в загальному розмірі 11266 (одинадцять тисяч двісті шістдесят шість)  гривень 80 копійок. 
 В іншій частині  рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.05.2020 р. по справі № 520/3336/2020 залишити  без змін.  
Постанова набирає законної сили  з дати її прийняття та може бути оскаржена  протягом тридцяти днів з дня  складення повного судового рішення шляхом подачі  касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		О.В. Присяжнюк	
Судді	   	О.А. Спаскін    Я.В. П`янова   	
Повний текст постанови складено  19.02.2021 року