Окрема думка судді ОСОБА_1 
до постанови Верховного Суду від 16 лютого 2021 року
у справі № 0827/7682/12 (провадження № 51-9554 км 18)[1]
 
1.  Я не можу погодитися з більшістю колегії в частині засудження ОСОБА_2 за частиною 2 статті 115 КК і вважаю, що суди попередніх інстанцій за встановлених ними обставин не застосували закон, що підлягав застосуванню, а саме відповідні положення статтю 36 та 37 Кримінального кодексу України.
2.  Як визнано доведеним судом першої інстанції, ОСОБА_2 був на автомобільній прогулянці разом із дружиною. Під час поїздки в нього виник конфлікт з  ОСОБА_3 и ОСОБА_4 . Коли ОСОБА_2 вийшов із автомобіля і потерпілі почали рухатися у бік ОСОБА_2 з погрозами, той дістав з машини пістолет і кілька разів вистрілив у двох потерпілих.[2] Після події він доставив їх у лікарню. Один з потерпілих помер; інший – отримав тілесні ушкодження середньої тяжкості. 
3.  Позиція сторони захисту полягала у тому, що засуджений діяв у стані необхідної оборони, обумовленому злагодженими діями потерпілих, один з яких, наближаючись до нього з погрозами, дістав ніж, а інший зробив жест, що давав підстави припускати, що він також дістає ніж. Таким чином, захист доводив, що засуджений застосував зброю, яка знаходилася в його машині, для захисту від нападу себе та своєї дружини.
4.  Суд визнав, що обстановка на місці події «характеризувалась проявом з боку потерпілих виклику і агресії по відношенню до обвинуваченого, які вплинули на його емоційний стан та поведінкові реакції». Однак, встановивши наявність посягання («агресії» – за визначенням суду) з боку потерпілих, суд не надав цій обставині значення при кваліфікації дій засудженого. 
5.  Відхиляючи позицію захисту про наявність необхідної оборони, суд послався на те, що в під час агресії з боку потерпілих обвинувачений «мав тактичну перевагу, маючи автомобіль, і, відповідно, можливість вільно залишити місце події, скористатися ним у якості укриття, заблокуватися в ньому і викликати міліцію мобільним телефоном, однак не зробив цього».
6.  На диво, суд послався точно на ті обставини, які законодавець заборонив приймати до уваги при вирішенні питання про наявність необхідної оборони. Частина 2 статті 36 Кримінального кодексу, щоб запобігти такій спокусі, спеціально передбачає:
«Кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади».
7.  По-друге, суд послався на те, версія сторони захисту про те, що потерпілі були озброєні ножами, не була доведена. Суд навів розлоге обґрунтування своєму висновку, що ножа не було, а ніж, знайдений неподалеку від місця події, не є належним доказом. Я жодним чином не маю наміру ставити під сумнів цей висновок суду. 
8.  Однак наявність чи відсутність ножа це не є тим питанням, яка належить вирішити для визначення стану необхідної оборони. Релевантним для цього рішення є питання: чи мала особа, яка є об`єктом агресії (посягання) іншої особи (або осіб), розумні підстави вважати, що така особа чи особи озброєні ножем.
9.  Під час судового розгляду два свідки підтвердили, що бачили в руках одного з нападників металевий предмет, схожий на ніж. Суд, зазначивши, що в нього немає поводів ставити під сумнів об`єктивність та безпристрасність цих свідків, послався на те, що свідки все ж таки бачили лише предмет, схожий на ніж, і не змогли з певністю підтвердити, що це був ніж. 
10.  Неможливо погодитися з таким підходом до оцінки значення цих свідчень для висновку, чи були у засудженого підстави вважати нападників озброєних ножем. 
11.  Кримінальне правосуддя має усталену практику у справах, де одним з елементів ознак злочину є наявність погрози насильством потерпілому.[3] Ця практика свідчить, що «справжність» знаряддя, застосуванням якого погрожують потерпілому, не є вирішальних фактором для визначення реальності погрози. Такий підхід судової практики висловлений, зокрема, у відомій постанові Пленуму Верховного Суду України[4]: для висновку про наявність погрози достатньо, щоб дії винної особи створювали у потерпілої особи враження, що погроза буде реалізована. У тій же постанові зазначено, що це стосується і  випадків,  коли  винна особа  погрожує  застосуванням предметів,  які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації  погроз  (зіпсована  зброя,  макет зброї тощо), але потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров`я.
12.  Я не зустрічав у судовій практиці випадків, коли суди виключали наявність погрози застосування насильства лише через недоведеність того, що предмет, який потерпілий сприймав як пістолет або ніж, був дійсно ножем або пістолетом. 
13.  Тобто, якщо особа під загрозою, наприклад, предмета, схожого на ніж, віддасть своє майно нападнику, судова практика вважатиме таке насильство здатним сформувати у потерпілого відчуття загрози його життю і здоров`ю, а дії нападника – поєднаними із насильством відповідного ступеню.
14.  Однак за логікою суду першої інстанції (підтриманою наступними інстанціями), загроза зникає, якщо потерпілий не скоритися нападнику, а вирішить чинити тому опір.
15.  Саме за такою логікою була вирішена ця справа. Оскільки сторона захисту змогла довести наявність у нападників лише предмету, схожого на ніж, суд вирішив, що ситуація не створювала загрози для засудженого і його дружини. 
16.  Я не можу знайти виправдання для такої різкої зміни підходу в оцінці одних і тих же обставин. Погодитися з цим означало б, що оцінка загрози залежить лише від того, яку роль у процесі відведено особі, яка опинилась в таких обставинах: обвинуваченого чи потерпілого.
17.  Тому я не вважаю обґрунтованим висновок суду про відсутність такої загрози в ситуації агресії проти засудженого лише на тій підставі, що не встановлено безсумнівно наявність у потерпілих ножа, оскільки версія захисту про те, що засуджений мав підстави вважати, що в руках нападника був ніж, підтверджується показаннями двох свідків, у достовірності яких суд не мав сумніву. 
18.  Більше того, в цій справі питання про озброєність нападників ножем навіть не є вирішальним. Встановлені судом  обставини свідчили, що засуджений став об`єктом посягання («виклику і агресії») двох осіб. Таким чином, незалежно від ступеню озброєності нападників, до цієї ситуації застосовується частина 5 статті 36 Кримінального кодексу, яка передбачає:
«Не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу … нападу групи осіб…»
19.  Таким чином, навіть якщо суд б суд встановив, що у засудженого не було жодних підстав припускати наявність у нападників ножа, наявність групи осіб ні в кого не викликало сумніву. Таким чином, суд зобов`язаний був застосувати це положення кримінального закону.
20.  Тому я вважаю, що у цій справі не було застосовано закон про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, і при правильному застосуванню закону ОСОБА_2 мав бути виправданим.
 
Суддя                                                                                           ОСОБА_1 

[1]     https://reyestr.court.gov.ua/Review/95139685 

[2]     У справі фігурує травматичний пістолет, який виявився зарядженим патронами зі смертельною дією, але для спрощення сприйняття питань, які я ставлю у цій окремій думці, я опускаю цей аспект справи.

[3]     Ця ознака важлива для відмежування, наприклад, грабежу і розбою, що залежить від того, чи був злочин поєднаний з погрозою насильством, яке є «небезпечним для життя чи здоров`я». Але такий елемент є вирішальним також при кваліфікації інших злочинів, наприклад, частина 3 статті 149 (Торгівля людьми), частина 3 статті 189 (Вимагання), частина 3 статті 206 (Протидія законній господарській діяльності) та інші положення Кримінального кодексу

[4]     Постанова Пленум Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», п. 12, https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v0010700-09