П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

24 лютого 2021 р.	м.Одеса	Справа № 947/2011/21	
Головуючий в 1 інстанції: Маломуж А.І.
                                                                                          Дата і місце ухвалення 18.01.2021р., м. Одеса
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді:     Бойка А.В.,
                         суддів:   Федусика А.Г,
                                        Шевчук О.А.,
за участю секретаря -     Андрушкевич М.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в місті Одесі апеляційну скаргу Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління  Державної прикордонної служби України на рішення Київського районного суду м. Одеси від 18 січня 2021року по справі за позовом Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України до особи, яка представилась як громадянин Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації,-

В С Т А Н О В И В:
18.01.2021 року Одеський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом про затримання з метою ідентифікації громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
18.01.2021 року представником Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України було подано до Київського районного суду м. Одеси заяву, в якій представник позивача просив затримати з метою ідентифікації особу, яка назвалася як громадянин Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на строк 6 місяців з розміщенням іноземного громадянина до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства ДМСУ. До моменту поміщення іноземного громадянина до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства ДМС України, утримувати відповідача в місцях тимчасового тримання іноземців Державної прикордонної служби.
Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 18.01.2021 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Одеський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України подав апеляційну скаргу, в якій посилався на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи.
Апелянт вважає, що можливість звернення до суду з позовом про затримання іноземця або особи без громадянства  не пов`язана із процедурою видворення цієї особи. На думку апелянта, у ст. 289 КАС України законодавець фактично виділив окремий випадок звернення із позовною заявою – про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та фактичною підставою для такого звернення є відсутність у іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
Також в апеляційній скарзі апелянт вказав на те, що у своєму рішенні суд першої інстанції посилався на відсутність доказів оповіщення позивачем Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги та пропонування відповідачеві безоплатної правової допомоги, що свідчить про порушення процедури затримання відповідача. Апелянт не погоджується з вказаним твердженням суду першої інстанції та зазначає, що 15.01.2021 року під час адміністративного затримання відповідач звернувся із заявою про відмову від захисника та зазначив, що буде захищати себе самостійно. Копію вказаної заяви долучено до позову при зверненні до суду.
В апеляційній скарзі позивач посилався на те, що відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України «Про прикордонний контроль» пропуск осіб через державний кордон здійснюється уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби за дійсними паспортними документами, а у передбачених законодавством України випадках також за іншими документами. Відповідачем під час судового засідання був наданий оригінал закордонного паспорту, термін дії якого закінчився 17.12.2020 року. Апелянт зазначає, що відповідачем порушено вимоги законодавства України з прикордонних питань, а саме вимоги ч. 1 ст. 9 Закону України «Про державний кордон України» і в розумінні ч.1 ст. 289 КАС України він є іноземцем, який вчинив порушення законодавства з прикордонних питань та у якого відсутній документ, що дає право на виїзд з України, оскільки термін дії його паспорту закінчився.
З огляду на зазначене апелянт вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що відповідач є ідентифікованою особою.
На підставі викладеного Одеський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України просить скасувати рішення Київського районного суду м. Одеси від 18.01.2021 року та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.
Згідно ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що 15.01.2021 року о 21 год. 30 хв., в міжнародному пункті пропуску через державний кордон для паромного сполучення «Чорноморський рибний порт» під час здійснення огляду тентованогопричіпу д/н НОМЕР_1 , який прибув на т/х «CENK M» з республіки Туреччина, було виявлено відповідача, який представився громадянином Сірійської Арабської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який намагався з приховуванням від проходження паспортного контролю незаконно перетнути державний кордон України в пункті пропуску через державний кордон України без дозволу відповідних органів влади.
15.01.2021 року начальником групи адміністративно-юрисдикційної діяльності відділу прикордонної служби «Чорноморськ» було складено протокол затримання відповідача відповідно до ст.ст. 260-263 КУпАП з метою з`ясування обставин правопорушення.
У той же день заступником начальника відділу АЮД Одеського прикордонного загону  відносно відповідача складено протокол про адміністративне правопорушення ПдРУ № 035178, в якому зазначено, що  відповідач спільно з чотирма іноземцями намагався незаконно перетнути державний кордон України в пункті пропуску «Чорноморський рибний порт» на в`їзд в Україну без дозволу органів влади, чим порушив вимоги ст. 9 Закону України «Про державний кордон України», тобто вчинив правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 204-1 КУпАП.
16.01.2021 року Одеським прикордонним загоном було повідомлено посольство Сирійської Арабської Республіки в Україні та Департамент консульської служби Міністерства закордонних справ України про затримання громадян Сирійської Арабської Республіки, в тому числі і ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В подальшому Одеський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до суду з даним адміністративним позовом про затримання громадянина Сірійської Арабської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації.
У поданому позові позивач посилався на те, що станом на час подання позову інформація щодо встановлення особи відповідача, яка забезпечить її ідентифікацію та документування в Одеському прикордонному загоні відсутня.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно відсутності підстав для задоволення позовної заяви Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління  Державної прикордонної служби України, з огляду на наступне:
Частиною першою статті  289 КАС України передбачено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства, зокрема, затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Згідно частини 11 цієї статті строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відповідно до вимог ч. 13 ст. 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Частиною 4 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
В свою чергу, згідно п. 12 розділу ІІ Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29.02.2016 року № 141 передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, що затримані в установленому законодавством порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в ПТПІ протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та (або) забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відповідно до пункту 1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1110 пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі пункт тимчасового перебування) є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства, зокрема:
стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України;
стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством;
затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства.
Аналіз наведених вище положень чинного законодавства свідчить про те, що позов про затримання іноземця або особи без громадянства, може бути подано стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення, при цьому підставою затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі.
Суд першої інстанції віро зазначив, що затримання іноземця або особи без громадянства та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, можливо з метою ідентифікації, однак з обов`язковим забезпеченням примусового видворення з України.
В ході розгляду даної справи встановлено, що відносно відповідача не приймалось рішення про його примусове повернення та позов щодо примусового видворення відносно відповідача не подавався, що виключає можливість затримання відповідача для забезпечення процедури примусового видворення, яка фактична відносно відповідача не здійснюється.
Посилання апелянта на те, що законодавством передбачено окремий випадок звернення із позовною заявою про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації у разі відсутності у такої особи документа, що дає право на виїзд з України  та на те, що можливість звернення із такою позовною заявою не пов`язана саме із процедурою видворення іноземця чи особи без громадянства, є необґрунтованими та ґрунтуються на невірному тлумаченні положень статті 289 КАС України та інших нормативно-правових актів, зазначених вище, оскільки затримання особи з метою ідентифікації пов`язано саме із забезпеченням видворення цієї особи за межі території України та поза межами цієї процедури здійснено бути не може.
Враховуючи те, що єдиною підставою поданого позивачем позову є ідентифікація затриманого без примусового видворення з України, з огляду на неподання відносно відповідача позову про примусове видворення, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно необґрунтованості заявлених позовних вимог про затримання громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Крім того, в ході розгляду справи встановлено, що відповідачем при затриманні був наданий позивачу оригінал паспорту громадянина Сирійської Арабської Республіки, за яким відповідача можливо ідентифікувати: встановити ім`я, дату народження, громадянську належність. Закінчення терміну дії наданого паспорту (строк дії сплив 17.12.2020 року) не впливає на можливість ідентифікації особи.
Відповідно до п. «f» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
В п.п. 37, 39 рішення у справі «Вінтерверп проти Нідерландів» Європейський суд з прав людини вказав, що предметом та метою п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є lexgeneralis по відношенню до п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є гарантувати, що нікого не може бути позбавлено волі у свавільний спосіб, таким чином, незалежно від відповідності національному праву «жодне свавільне утримання ніколи не може вважатися з законним».
Стаття 5 Конвенції також вимагає, щоб будь-яке затримання чи взяття під варту здійснювалося у «порядку, передбаченому законом». Це передбачає як додержання матеріальних вимог, наприклад, умов, за яких людина може бути затримана, так і додержання власне процедури позбавлення свободи.
Крім того, у рішенні «Кім проти Росії» від 17.07.2017 року Європейський суд з прав людини зазначив, що параграф 1 (f) статті 5 Конвенції не вимагає, щоб утримання під вартою розглядалося як розумно необхідне, наприклад, для запобігання правопорушення або втечі. Будь-яке позбавлення волі на підставі другої частини параграфа 1 (f) статті 5 буде обґрунтовано, якщо вживаються заходи щодо депортації або екстрадиції. Якщо ці заходи не супроводжуються особливою ретельністю, позбавлення волі перестає бути допустимим згідно з параграфом 1 (f) статті 5 (§ 113 постанови від 15.11.1996 року по скарзі «Chahal проти Великобританії»). Для того, щоб не стати довільним, позбавлення волі на підставі параграфа 1 (f) має бути сумлінним. Воно повинно бути тісно пов`язане з підставою позбавлення волі, на яке посилається Уряд. Місце і умови утримання під вартою повинні бути відповідними. Тривалість утримання під вартою не повинна перевищувати те, що розумно вимагається для досягнення мети (§ 164 судові рішення Великої палати за скаргою «А. та інші проти Сполученого Королівства», ECHR 2009).
З урахуванням викладеного, зважаючи на встановлені в ході розгляду справи обставини, колегія суддів приходить до висновку, що підстави для задоволення позову та затримання громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 з метою ідентифікації на 6 місяців з розміщенням останнього у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства ДМСУ відсутні.
Доводи апелянта є необґрунтованими, ґрунтуються на помилковому розумінні ним закону та висновків суду першої інстанції не спростовують.
Відповідно до ст. 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому, відповідно до ст. 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
Розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись ст.ст. 241, 243, 244, 245, 250, 271, 289, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а рішення Київського районного суду м. Одеси від 18 січня 2021 року – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Суддя-доповідач:                                                                        А.В. Бойко

Суддя:                                                                                          А.Г. Федусик

Суддя:                                                                                         О.А. Шевчук