Постанова
Іменем України 
28 січня 2021 року
м. Київ
справа № 643/6761/19
провадження № 51-3221 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
засудженого                                                           ОСОБА_6 ,
захисника в режимі відеоконференції             ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 04 червня 2020 року та касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 04 червня 2020 року у кримінальному провадженні № 12019220470001301 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Лісне Верхнє-Камського району Кіровської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України.
 
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Московського районного суду м. Харкова від 30 березня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 14 березня          2019 року близько 12:50, перебуваючи у стані, що викликаний вживанням наркотичних засобів та алкогольних напоїв, знаходячись у приміщенні бару, розташованого в АДРЕСА_2 , у ході сварки на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_9 , маючи умисел, спрямований на протиправне заподіяння смерті останньому, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання таких наслідків, розкладним ножем типу «Метелик» завдав одного удару в шию ОСОБА_9 , який у цей час був розвернутий спиною до ОСОБА_6 , чим заподіяв йому тяжкого тілесного ушкодження.
У подальшому ОСОБА_6 , вважаючи, що виконав усі дії, необхідні для доведення свого злочинного умислу до кінця, та побоюючись бути затриманим на місці злочину, втік з приміщення бару. Однак злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі ОСОБА_6 , оскільки ОСОБА_9 вчасно було надано медичну допомогу та госпіталізовано.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 04 червня 2020 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 залишено без задоволення, апеляційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_6 та апеляційну скаргу захисника     ОСОБА_7 задоволено частково.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 30 березня 2020 року змінено. Перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст.115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України. Засуджено ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги, викладені у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своїх вимог вказує, що апеляційний суд надав неправильну правову оцінку обставинам кримінального провадження та безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_6 на ч. 1 ст. 121 КК України. Зазначає, що апеляційним судом залишено поза увагою те, що ОСОБА_9 у момент завдання йому удару ножем стояв спиною до ОСОБА_6 та не міг чинити жодного опору або захищатися, а тому напад ззаду вказує насамперед про наявність у ОСОБА_6 умислу саме на вбивство. Про наявність такого умислу свідчить і те, що удару було завдано із значною силою, зненацька, а не на ґрунті емоцій, викликаних конфліктом. Крім того, умисел на заподіяння смерті підтверджується також і локалізацією поранення, а саме завдання удару ножем у життєво важливе місце – у ділянку шиї, що зазвичай, навіть за умови надання медичної допомоги, може призвести до смерті. На думку прокурора, зазначені обставини, а також те, що ОСОБА_6 після завдання удару відразу покинув приміщення бару та не викликав швидкої медичної допомоги, свідчать про наявність в нього умислу на вбивство ОСОБА_9 . Наголошує, що,  відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд обмежився лише вказівкою про відсутність підстав для задоволення такої скарги, при цьому свого рішення належним чином не мотивував.
У касаційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_6 вказує про незаконність ухвали апеляційного суду, просить її скасувати. На обґрунтування своїх вимог вказує про неповноту та однобічність досудового розслідування, оскільки не було проведено слідчого експерименту, не проведено його особистого впізнання, не здійснено очної ставки між ним та потерпілим. При цьому звертає увагу, що слідчий експеримент за його участю проводився не на місці пригоди, а під кабінетом у експерта. Також зазначає про невідповідність висновків суду, викладених у судових рішеннях, фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що такі обставини є фантазією слідчого та прокурора, тоді як матеріали кримінального провадження не містять доказів його винуватості. Вказує, що у момент удару ОСОБА_9 перебував обличчям до нього, самого удару він завдав у цілях самооборони, а свідки      ОСОБА_10 та ОСОБА_11 дають плутані показання. Звертає увагу, що        ОСОБА_9 потрапив до лікарні із діагнозом «тілесні ушкодження середньої тяжкості» та вже через три доби відмовився від лікування, що вказує про фальсифікацію висновків судово-медичної експертизи, при цьому експерт до суду не викликався та не допитувався. Наголошує, що для з`ясування всіх обставин справи в судове засідання необхідно викликати для допиту ОСОБА_9 , який не є потерпілим у кримінальному провадженні, оскільки не допитувався ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду. Між ним та ОСОБА_9 виник побутовий конфлікт, та наразі претензій ніхто ні до кого не має, а швидку допомогу він не викликав, оскільки бачив, як це вже робили інші люди. Зазначає, що, призначаючи покарання, судом не враховано, що він в силу ст. 89 КК України не судимий, має на утриманні неповнолітню доньку, 2006 року народження. Крім того, вважає, що його дії кваліфіковано неправильно, а призначене покарання занадто суворе.
 
Позиції інших учасників судового провадження
У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 засуджений ОСОБА_6 вказує про її необґрунтованість та безпідставність. Разом з тим  підтримує таку скаргу лише в частині необхідності скасування ухвали апеляційного суду.
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу з доповненнями засудженого, просили її задовольнити. При цьому касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 просили залишити без задоволення.
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , просив її задовольнити, а ухвалу апеляційного суду скасувати. Крім того, просив касаційну скаргу з доповненнями засудженого залишити без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У касаційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_6 , окрім іншого, вказує на невідповідність висновків суду, викладених у судових рішеннях, фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Як визначено ч. 2 ст. 438 КПК України, при вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України. 
Системний аналіз вказаних норм права у їх взаємозв`язку вказує на те, що можливості в касаційного суду змінити або скасувати рішення судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження чинним процесуальним законом не передбачено.
А тому доводи касаційної скарги з доповненнями засудженого про невідповідність висновків судів, викладених у судових рішеннях, фактичним обставинам кримінального провадження не можуть бути предметом касаційного розгляду з огляду на вимоги ч. 1 ст. 433 КПК України, а отже в касаційному порядку не перевіряються.
За ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Як убачається з вироку, свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні закінченого замаху на злочин, передбачений ч. 1 ст. 115 КК України, місцевий суд зробив на підставі доказів, які безпосередньо дослідив у судовому засіданні.
Зокрема, до таких висновків суд дійшов на підставі показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .
Разом з тим, судом досліджено як доказ винуватості ОСОБА_6 дані, що містяться у протоколі огляду місця події від 14 березня 2019 року; протоколах проведення слідчих експериментів від 21 березня 2019 року за участю свідка ОСОБА_11 , від        22 березня 2019 року за участю свідка ОСОБА_10 та від 27 березня 2019 року за участю ОСОБА_6 ; протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 березня 2019 року за участю свідка ОСОБА_13 , від 21 березня 2019 року за участю свідка ОСОБА_11 , від 22 березня 2019 року за участю свідка ОСОБА_10 ; протоколі огляду предметів від 23 квітня 2019 року; заяві ОСОБА_9 від 14 березня 2019 року про вчинення щодо нього злочину; постанові про відмову у визнанні ОСОБА_9 потерпілим у кримінальному провадженні.
Також судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку дані, що містяться у висновках судово-медичних експертиз   № 14/256/-С/19 від 23 березня 2019 року, № 14/257-С/19 від 27 березня 2019 року,      № 15/310-С/19 від 16 квітня 2019 року, № 09-306/19 від 03 квітня 2019 року,                 № 09-408/19 від 19 квітня 2019 року, № 09-368/19 від 22 квітня 2019 року; висновку судово-дактилоскопічної експертизи №2/209СЕ-19 від 05 квітня 2019 року; відомостях адміністрації КЗОЗ «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» від 15 квітня 2019 року щодо ножового поранення ОСОБА_9 , отриманого ним               14 березня 2019 року.
Оцінюючи всі вказані докази у їх сукупності, місцевий суд кваліфікував дії        ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України як закінчений замах на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
При цьому в мотивувальній частині вироку суд виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, та встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.
У ході дослідження матеріалів кримінального провадження колегією суддів не встановлено порушень процесуального законодавства під час збирання та дослідження наведених судом у вироку доказів.
Таким чином, у вироку суду в повній відповідності з вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , які суд дослідив й оцінив з дотриманням вимог процесуального закону. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності.
А тому колегія суддів не може погодитись з доводами касаційної скарги з доповненнями засудженого про те, що в момент завдання удару він з ОСОБА_9 перебували обличчям один до одного, оскільки такі твердження спростовуються доказами, здобутими під час судового розгляду.
Колегія суддів вважає також неспроможними доводи засудженого про те, що встановлені обставини справи є фантазією слідчого та прокурора, а матеріали кримінального провадження не містять доказів його винуватості.
Під час досудового розслідування слідчий орган за процесуальним керівництвом прокурора проводить слідчі (розшукові) дії з метою розкриття злочинів та встановлення осіб, причетних до їх вчинення. Обсяг таких дій може бути різним, та визначається процесуальним керівником у кримінальному провадженні залежно від ступеня розкриття злочину та його доведеності.
Затверджений за результатом проведених слідчих (розшукових) дій обвинувальний акт є версією органу досудового розслідування, яку він має довести на підставі обов`язку доказування відповідно до вимог ч. 1 ст. 92 КПК України.
При цьому, дотримуючись під час судового розгляду принципу безпосередності, вирішення питання винуватості або невинуватості особи у вчиненні інкримінованих їй дій є функцією суду, яку він здійснює, керуючись положеннями ст. 22 КПК України.
Враховуючи викладене, обсяг проведених під час досудового розслідування слідчих (розшукових) дій, з огляду на вимоги процесуального закону жодним чином не можуть впливати на законність та обґрунтованість судового рішення.
Посилання засудженого на те, що слідчий експеримент проведено біля кабінету експерта, не вказують на недопустимість такого доказу, оскільки вимоги ст. 240 КПК України не зобов`язують слідчого проводити таку слідчу дію виключно на місці вчинення злочину.
До того ж як на доказ винуватості ОСОБА_6 місцевий суд посилається на протоколи пред`явлення особи ОСОБА_6 для впізнання за фотознімками від        18 березня 2019 року за участю свідка ОСОБА_13 , від 21 березня 2019 року за участю свідка ОСОБА_11 та від 22 березня 2019 року за участю свідка        ОСОБА_10 . 
Оскільки положення ч. 6 ст. 228 КПК України передбачають можливість проведення впізнання саме за фотознімками, а тому вказані протоколи обґрунтовано визнані судом належними та допустимим доказами й покладені в основу обвинувального вироку.
За таких обставин доводи касаційної скарги з доповненнями засудженого про неповноту та однобічність досудового розслідування, не проведення перехресного допиту (очної ставки як вказує у касаційній скарзі засуджений), слідчого експерименту та його особистого впізнання колегія суддів вважає безпідставними.
Крім того, у касаційній скарзі з доповненнями засуджений вказує про те, що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 дають плутані показання, які не узгоджуються з фактичними обставинами справи.
Такі доводи касаційної скарги з доповненнями засудженого колегія суддів вважає неспроможними, оскільки з огляду на вимоги ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції позбавлений можливості здійснювати переоцінку здобутих судами першої та апеляційної інстанцій доказів, у тому числі й показань свідків, а також вирішувати питання про їх достовірність.
На цих же підставах колегія суддів вважає надуманими доводи засудженого про те, що ОСОБА_9 відмовився від лікування через три дні після госпіталізації, оскільки це є правом потерпілої особи у виборі закладу охорони здоров`я для обстеження та лікування, а також тривалості такого лікування.
При цьому засуджений стверджує, що ОСОБА_9 було госпіталізовано з діагнозом «тілесні ушкодження середньої тяжкості», що вказує про фальсифікацію висновків судово-медичної експертизи щодо механізму та ступеню тяжкості отриманого ним поранення.
Так, у матеріалах кримінального провадження міститься висновок судово-медичної експертизи № 09-306/19 від 03 квітня 2019 року (т. 1, а. с. 203-205), складений лікарем судово-медичним експертом ОСОБА_14 вищого класу, вищої кваліфікаційної категорії за спеціальністю «судово-медична експертиза», зі стажем роботи за фахом з          1991 року.
У вказаному висновку за результатом експертного дослідження медичної документації за фактом тілесного ушкодження ОСОБА_9 судовий експерт зазначив, що мало місце колото-ріжуче поранення шиї ліворуч у нижньому її відділі. Рановий канал направлений зліва направо, зверху вниз, ззаду наперед. За своїм ходом рановий канал включає ушкодження лівої внутрішньої яремної вени, проникає у середостіння і далі у ліву плевральну порожнину, що має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя. Ця травма в ОСОБА_9 сформувалась унаслідок одноразової дії з достатньою силою гострого предмета з колючо-ріжучими властивостями поверхні, що травмувала, такого, як ніж із шириною клинка на глибині його занурення не більше ніж 2 см. Безпосередній механізм травмування ОСОБА_9 , про який вказав ОСОБА_6 під час слідчого експерименту, не відповідає судово-медичним даним за критерієм напрямку ранового каналу, глибини ушкодження, наявності додаткових динамічних ушкоджень в ділянці наявної рани.
Крім того, у матеріалах кримінального провадження містяться висновки судово-медичних експертиз № 09-408/19 від 19 квітня 2019 року (т. 1, а. с. 206-209) та             № 09-368/19 від 22 квітня 2019 року (т. 1, а. с. 210-212), складені лікарем судово-медичним експертом ОСОБА_15 п`ятого класу зі стажем роботи за фахом з         2015 року.
У висновку № 09-408/19 від 19 квітня 2019 року судовий експерт зазначив, що мало місце колото-ріжуче поранення шиї ліворуч у нижньому її відділі. Рановий канал направлений зліва направо, зверху вниз, ззаду наперед. За своїм ходом рановий канал включає ушкодження лівої внутрішньої яремної вени, проникає у середостіння і далі у ліву плевральну порожнину, що має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя. Ця травма у ОСОБА_9 сформувалась унаслідок одноразової дії з достатньою силою гострого предмета з колючо-ріжучими властивостями поверхні, що травмувала, такого, як ніж із шириною клинка на глибині його занурення не більше ніж 2 см. Враховуючи характеристики тілесного ушкодження, встановленого у Журавля та характеристики наданого на дослідження ножа, не виключено можливості утворення вищевказаного тілесного ушкодження даним ножем унаслідок одноразового травмуючого впливу.
У висновку № 09-368/19 від 22 квітня 2019 року, за результатом дослідження матеріалів кримінального провадження судовий експерт зазначив, що в ОСОБА_9 мало місце колото-ріжуче поранення шиї ліворуч в нижньому її відділі. Рановий канал направлений зліва направо, зверху вниз, ззаду наперед. За своїм ходом рановий канал включає ушкодження лівої внутрішньої яремної вени, проникає у середостіння і далі у ліву плевральну порожнину, що має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя. Ця травма в ОСОБА_9 сформувалась унаслідок одноразової дії з достатньою силою гострого предмета з колючо-ріжучими властивостями поверхні, що травмувала, такого, як ніж із шириною клинка на глибині його занурення не більше ніж 2 см. Показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , надані ними в ході слідчих експериментів, не протирічать судово-медичним даним щодо можливого розташування учасників події, механізму, локалізації травми ОСОБА_9 та предмета травмування – ножа.
Зазначені висновки експертів визнано судом належними та допустимими доказами, покладено в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 , і у колегії суддів не викликають сумнівів щодо достовірності ступеня тяжкості отриманого ОСОБА_9 тілесного ушкодження, його локалізації, механізму утворення, що, зокрема, оспорює засуджений у своїй касаційній скарзі з доповненнями.
А тому доводи касаційної скарги з доповненнями засудженого в цій частині колегія суддів вважає такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.
У касаційній скарзі з доповненнями засуджений зазначає про те, що ОСОБА_9 не є потерпілим у кримінальному провадженні, оскільки не допитувався ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду. Засуджений фактично зазначає, що за відсутності потерпілого не може бути кримінального провадження в принципі.
Колегія суддів з такими твердженнями засудженого не погоджується та вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 7 ст. 55 КПК України, якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.
Положення цієї частини не поширюються на провадження, яке може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого (кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення).
Згідно з вимогами п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, крім кримінального провадження щодо кримінального правопорушення, пов`язаного з домашнім насильством.
Як встановлено дослідженням матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 звернувся до Московського ВП ГУНП України у Харківській області із заявою від        14 березня 2019 року, у якій просив притягнути до кримінальної відповідальності чоловіка на ім`я ОСОБА_16 , котрий в приміщенні бару, що біля ринку «Океан», завдав йому удару ножем у шию.
Вказані відомості 14 березня 2019 року внесено до ЄРДР за № 12019229470001301 та розпочато досудове розслідування.
У подальшому ОСОБА_9 скористався своїм правом, передбаченим ст. 55 КПК України, та відмовився бути потерпілим у зв`язку із життєвими поглядами, крім того не заперечував про залучення його до зазначеного кримінального провадження як свідка, про що написав відповідну заяву, датовану 23 квітня 2019 року.
На підставі заяви ОСОБА_9 слідчим СВ Московського ВП ГУНП України у Харківській області ОСОБА_17 винесено постанову від 23 квітня 2019 року про відмову у визнанні ОСОБА_9 потерпілим у кримінальному провадженні                 № 12019229470001301 від 14 березня 2019 року.
З метою створення всіх необхідних умов для реалізації процесуальних прав учасників судового провадження і дотримання принципу змагальності за клопотанням сторін кримінального провадження місцевим судом було викликано та безпосередньо допитано свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
При цьому під час судового розгляду також неодноразово викликався до зали судового засідання як свідок ОСОБА_9 та за клопотанням сторони захисту до нього застосувався примусовий привід, однак жодного разу доставити ОСОБА_9 до суду для допиту не виявилось можливим у зв`язку із перебуванням його за межами України.
Попри це місцевий суд дійшов переконання, з чим погодився і апеляційний суд, про достатність обсягу сукупності інших доказів, здобутих у кримінальному провадженні, для постановлення обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 за обставин, встановлених під час судового розгляду.
Враховуючи викладене, оскільки кримінальне провадження розпочато за заявою        ОСОБА_9 та не відноситься до кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення, визначених ст. 477 КПК України, при цьому прокурор не відмовився підтримувати державне обвинувачення в суді, то у судів першої та апеляційної інстанцій були відсутні підстави для закриття такого кримінального провадження через відсутність потерпілого.
Перевіряючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку, апеляційний суд дійшов висновку, що в ході конфлікту ОСОБА_6 завдав ОСОБА_9 одного удару ножем у шию із зануренням леза на 2 см (загальна довжина леза ножа 9,8 см), при цьому сам удар та поранення не спричинили великої кровотечі. Після цього ОСОБА_6 , маючи реальну можливість довести злочинні дії до кінця, оскільки йому ніхто у цьому не заважав, вийшов з приміщення бару, зателефонував дружині та залишився біля бару до приїзду поліції.
При цьому ОСОБА_6 не викинув та не сховав знаряддя злочину (ножа), хоча й мав таку можливість, та не заперечував, що дійсно завдав ОСОБА_9 удару ножем у шию, однак вбивати його не збирався.
На підставі викладеного апеляційний суд не погодився з правовою кваліфікацією дій ОСОБА_6 за обставин, викладених місцевим судом у вироку, зазначивши про відсутність доказів, які б беззаперечно підтверджували наявність умислу у       ОСОБА_6 на умисне вбивство ОСОБА_9 , а тому перекваліфікував його дії на    ч. 1 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
У касаційній скарзі прокурор стверджує, що, змінюючи вирок,апеляційний суд не врахував, що ОСОБА_6 у момент завдання удару ножем знаходився за спиною ОСОБА_9 , удар був завданий із значною силою, зненацька, а також не взяв до уваги локалізацію поранення, своєчасність надання медичної допомоги, що свідчить про наявність у ОСОБА_6 умислу на умисне вбивство.
Тобто в касаційній скарзі прокурор порушує питання про неправильну правову оцінку здобутих доказів та кваліфікацію дій ОСОБА_6 за встановлених фактичних обставин.
Колегія суддів не може погодитись з такими доводами касаційної скарги прокурора з огляду на наступне.
Умисне вбивство може бути вчинене лише з прямим умислом, коли винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його наслідки і бажає їх настання.
Питання про наявність в особи умислу на умисне вбивство необхідно вирішувати з урахуванням усіх обставин такого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їхні стосунки тощо. При цьому для правової кваліфікації дій особи як умисне вбивство має значення мотив та мета вчинення такого злочину.
Разом з тим замах на вбивство має місце тоді, коли діяння винної особи було безпосередньо спрямоване на позбавлення життя іншої людини, але злочинний наслідок у виді смерті не настав з причин, що не залежать від її волі.
Замах на вбивство може бути вчинений лише за наявності прямого умислу на позбавлення життя потерпілого. Якщо такий умисел не встановлений, то замах на вбивство відсутній, а діяння особи слід кваліфікувати за фактичними наслідками, що настали в результаті протиправних дій винної особи.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 під час судового розгляду повідомляли, що ОСОБА_6 , завдавши одного удару ножем у шию ОСОБА_9 , відразу вийшов з приміщення бару. При цьому сам ОСОБА_6 неодноразово вказував, що дійсно завдав одного удару ножем у шию ОСОБА_9 , однак вбивати його не збирався, хоча і мав таку можливість, а тому не продовжував будь-яких дій для позбавлення життя останнього.
За встановлених судами фактичних обставин, колегія судів вважає, що апеляційний суд дійшов правильного висновку про відсутність у матеріалах кримінального провадження беззаперечних доказів наявності у ОСОБА_6 умислу саме на позбавлення життя ОСОБА_9 .
А тому доводи касаційної скарги прокурора про те, що апеляційний суд надав неправильну правову оцінку обставинам кримінального провадження та безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_6 на ч. 1 ст. 121 КК України, колегія суддів вважає непереконливими.
Що стосується доводів касаційної скарги з доповненнями засудженого про те, що удару ножем ОСОБА_9 він завдавав у цілях самооборони, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Стан необхідної оборони виникає як у момент вчинення суспільно небезпечного посягання, так і у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.
Згідно з ч. 3 ст. 36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України.
Дії особи кваліфікуються за ст. 124 КК України тоді, коли заподіяння тяжкого тілесного ушкодження вчиняється лише з метою захисту прав та інтересів від суспільно небезпечних посягань або затримання злочинця і доставлення його відповідним органам влади.
Як убачається з вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду, сукупністю доказів встановлено, що в момент завдання удару ножем ОСОБА_9 перебував біля барної стійки та був повернутий спиною до ОСОБА_6 , при цьому протягом всього часу перебування у барі жодних активних дій, спрямованих на заподіяння         ОСОБА_6 шкоди, не вчиняв.
Таким чином, враховуючи викладені фактичні обставини справи, у колегії суддів відсутні підстави вважати, що в момент завдання удару ножем ОСОБА_6 перебував у стані необхідної оборони, оскільки наявності суспільно небезпечного посягання або реальної загрози такого посягання з боку ОСОБА_9 встановлено не було.
А тому доводи касаційної скарги з доповненнями засудженого в цій частині є необґрунтованими та такими, що повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження та сукупністю здобутих доказів.
Обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання засудженому ОСОБА_6 та призначаючи йому покарання у виді позбавлення волі, апеляційний суд виходив з того, що він в силу ст. 89 КК України не судимий, вчинив тяжкий злочин, офіційно не працевлаштований, на військовому обліку не перебуває, має місце реєстрації та проживання, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, страждає на хронічне психічне захворювання, при цьому може усвідомлювати свої дії та керувати ними, застосування заходів медичного характеру не потребує.
З огляду на конкретні обставини кримінального провадження, особу засудженого, пом`якшуючі й обтяжуючі покарання обставини в їх сукупності, апеляційний суд обґрунтовано дійшов висновку, що перевиховання засудженого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, та правильно призначив покарання, наближене до мінімального, що передбачене санкцією ч. 1 ст. 121 КК України.
Враховуючи вказані обставини в їх сукупності, а також ті, про які наголошують прокурор та засуджений у своїх касаційних скаргах, колегія суддів вважає, що призначене апеляційним судом засудженому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів, справедливим і таким, що не суперечить ст. 65 КК України.
Таке покарання з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу, а тому не вбачається підстав вважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через його м`якість або ж суворість.
Колегія суддів вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції є законною, обґрунтованою, вмотивованою та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, а тому підстав для її зміни або скасування не вбачає.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, касаційну скаргу прокурора та касаційну скаргу з доповненнями засудженого необхідно залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 та касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 04 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                       ОСОБА_3