Номер провадження: 22-ц/813/5636/21 
Номер справи місцевого суду: 521/19989/17
Головуючий у першій інстанції Мазун І. А.
Доповідач Ващенко  Л. Г.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.01.2021 року                                                                 м. Одеса

Колегія суддів Одеського апеляційного суду у складі:
головуючого – судді Ващенко Л.Г.
суддів – Сєвєрової Є.С., Колеснікова Г.Я.,
за участі секретаря – Чепрас А.І. 

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги представника публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» (правонаступник акціонерного товариства «УкрСиббанк») на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 12 грудня 2018 року (одноособово суддя Мазун І.А.) у цивільній справі за позовом Департаменту комунальної власності Одеської міської ради до ОСОБА_1 , публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» (правонаступник акціонерного товариства «УкрСиббанк»), треті особи: публічне акціонерне товариство «Дельта Банк», приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Калінюк Олег Борисович про визнання недійсним договору іпотеки та скасування запису про державну реєстрацію,

ІІ. ОПИСОВА ЧАСТИНА
(короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції)
30.11.2017 року Департамент комунальної власності Одеської міської ради (далі-Департамент) звернувся із позовом до  ОСОБА_1 , публічного акціонерного товариства «УкрСиббанк» (далі-Банк-1), треті особи: публічне акціонерне товариство «Дельта Банк», (далі-Банк 2), приватний нотаріус Одеського МНО Калінюк О.Б. (далі-приватний нотаріус) про визнання недійсним договору іпотеки та скасування запису про державну реєстрацію щодо заборони і обтяження. 
Позовні вимоги обґрунтовані наступним.
Нежитлове приміщення підвалу загальною площею 236,5 м2, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , є об`єктом комунальної власності територіальної громади міста Одеси, на підставі рішення Одеської обласної ради народних депутатів від 25.11.1991 року № 266-ХХІ «Про розмежування державного майна між власністю обласної ради, міст обласного підпорядкування та районів області» і рішення Одеської міської ради народних депутатів № 179-XXI від 27.09.1991 року «Про формування комунальної власності м. Одеси». Територіальна громада м. Одеси в особі Одеської міської ради з 1991 року є власником державного житлового і нежитлового фонду із матеріально-технічною базою й ремонтними організаціями, що пов`язані із обслуговуванням та експлуатацією зазначених фондів, управлінням яких займається Департамент. ЦК УРСР, який діяв до 01.01.2004 року, не передбачав обов`язкової державної реєстрації права власності при здійсненні правочинів. 
29.06.2004 року, на підставі договору оренди нежитлового приміщення № 11/72, представництво по управлінню комунальною власністю Одеської міської ради, правонаступником якого є Департамент, передало в оренду ТОВ «Гранд», директором якого був відповідач ОСОБА_1 , у строкове платне користування нежитлове приміщення підвалу загальною площею 158,5 м2 по АДРЕСА_1 . 
В процесі експлуатації спірного приміщення ТОВ «Гранд» здійснило внутрішню реконструкцію та капітальний ремонт підвалу і за рахунок приєднання додаткових приміщень, його площа збільшилася з 158,5 м2 до 236,5 м2. 
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 25.04.2006 року, право власності на нежитлове приміщення підвалу загальною площею 236,5 м2 за адресою: АДРЕСА_1 , було визнано за ОСОБА_2 , а 14.12.2006 року, між ОСОБА_1 , який діяв від імені ОСОБА_2 на підставі довіреності, та ОСОБА_3 , був укладений договір купівлі-продажу спірного нежитлове приміщення. 13.03.2007 року ОСОБА_3 , на підставі договору дарування, подарувала ОСОБА_1 спірне нежитлове приміщення, а 27. 27.04.2007 року між Банком 1 та ОСОБА_1 був укладений іпотечний договір, яким відповідач передав в іпотеку Банка 1 вказане нежитлове приміщення.
Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 11.03.2008 року, рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 25.04.2006 року скасовано, справу направлено на новий розгляд, а в подальшому, ухвалою Малиновського районного суду м.Одеси від 24.11.2010 року, позовна заява ОСОБА_2 залишена без розгляду. 
Заочним рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 23.09.2013 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 03.08.2017 року, позов Департамента задоволено. Рішенням апеляційного суду Одеської області від 12.03.2015 року, ухваленим за результатами розгляду апеляційної скарги представника ОСОБА_1 , заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 23.09.2013 року в частині визнання недійсним договору купівлі-продажу скасовано, Департаменту відмовлено у позові про визнання договору купівлі-продажу спірного майна недійсним, в іншій частині заочне рішення суду від 23.09.2013 року залишено без змін. Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 23.11.2015 року, за результатами розгляду апеляційної скарги Банка 2, відмовлено у скасуванні заочного рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 23.09.2013 року. Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21.09.2016 року, заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 23.09.2013 року, рішення апеляційного суду Одеської області від 12.03.2015 р. та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 23.11.2015р. скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції. 
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 21.03.2017 року, яке набрало чинності, позов Департамента в частині витребування від ОСОБА_1 нежитлового приміщення підвалу загальною площею 236,5 м2 за адресою: АДРЕСА_1 задоволено, передано у власність територіальній громаді м. Одеси в особі Департаменту спірне нежитлове приміщення та виселено ОСОБА_1 з нежитлового приміщення підвалу, в іншій частині позовних вимог відмовлено. 
Рішенням Малиновського районного суду міста Одеси від 10.03.2016 року, яке набрало чинності на підставі ухвали апеляційного суду Одеської області від 11.05.2016 року, іпотечний договір від 27.04.2007 року між Банком 1 та ОСОБА_1 , який передав в іпотеку нежитлове приміщення підвалу по АДРЕСА_1 площею 236,5 м2, визнано недійсним. 
Під час виконання рішення суду від 10.03.2016 року щодо скасування обтяження, накладеного внаслідок укладення іпотечного договору від 27.04.2007 року між Банком 1 та ОСОБА_1 , встановлено, що спірне нежитлове приміщення по АДРЕСА_1 є предметом іншого іпотечного договору, укладеного 27.04.2007 року між Банком 1 та ОСОБА_1 , право вимоги за яким перейшло від Банка 1 до Банка 2, тобто одне і те ж приміщення було предметом двох договорів іпотеки. 
За результатом збору доказової бази, Департаментом встановлено, що 08.06.2007 року був укладений іпотечний договір між Банком 1 та ОСОБА_1 відносно нежитлового підвального приміщення загальною площею 236,5 м2 за адресою: АДРЕСА_1 , який посвідчений приватним нотаріусом за № 1623, крім того, приватним нотаріусом накладено заборону відчуження зазначеного в іпотечному договорі нежитлового приміщення підвалу під № 134. 
Договір іпотеки є недійсним, оскільки в особи не було належного обсягу цивільної правоздатності розпоряджатись приміщенням, зміст спірного правочину суперечив ЦК України та іншим актам цивільного законодавства. З недійсності договору іпотеки випливає і недійсність самого запису про заборону на нерухоме майно, що є похідним від недійсного договору іпотеки.
Посилаючись на зазначені обставини, позивач просив: визнати недійсним договір іпотеки від 08.06.2007 року за № 5102698, укладений між ОСОБА_1 та Банком 1 і скасувати запис про заборону на нерухоме майно та запис про іпотеку № 1623.
У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала в повному обсязі і просила їх задовольнити. Представник відповідача Банка 1 і представник третьої особи Банка 2 заперечували проти задоволення позову, просили відмовити у позові. Представник ОСОБА_1 підтримав позовні вимоги, просив про їх задоволення. Приватний нотаріус не приймала участі у судовому засіданні.
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 12.12.2018 року позовні вимоги задоволено: визнано недійсним договір іпотеки від 08.06.2007 року № 5102698, укладений між ОСОБА_1 та Банком 1 про передачу в іпотеку нежитлове приміщення, загальною площею 236,5 м2 за адресою: АДРЕСА_1 ; скасовано запис про заборону на спірне нерухоме майно під № 134 та запис про іпотеку № 1623, реєстраційний номер обтяження 5102698. Стягнуто в рівних частках з Банка 1 та ОСОБА_4 на користь Департамента судовий збір в розмірі 3 200 гривень.
(короткий зміст вимог апеляційної скарги)
Банк 2 і Банк 1 не погодились із рішенням суду від 12.12.2018 року і в особі представників подали апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі представник Банка 2 просить рішення суду від 12.12.2018 року скасувати, постановити нове рішення про відмову у позові, посилаючись на незаконність рішення суду, порушення судом норм матеріального та процесуального права.
В апеляційній скарзі представник Банка 1 просить рішення суду від 12.12.2018 року скасувати, ухвалити нове рішення про відмову у позові в повному обсязі, стверджуючи про незаконність рішення суду, порушення судом норм матеріального та процесуального права.
(узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу)        
В апеляційній скарзі представник Банка 2 зазначає:
Суд першої інстанції виходив з того, що право власності позивача на спірне майно належить на підставі рішення Одеської обласної ради народних депутатів «Про розмежування державного майна між власністю обласної ради, міст обласного підпорядкування та районів області» № 266-ХХІ від 25.11.1991 року, а також на підставі рішення Одеської міської ради народних депутатів № 179-ХХІ від 27.09.1991 року «Про формування комунальної власності м. Одеси». Крім того, суд вважав, що рішеннями в інших справах (№№ 1519/11771/12, 521/4073/15-ц), вказані обставини встановлені, тому, застосувавши принцип преюдиційності, вважав, що спірне майно є власністю позивача.
Такі висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи, оскільки вказані вище рішення Одеської обласної ради народних депутатів не містять жодного посилання на спірне майно, що на підставі п.3 ч.1 ст. 376 ЦПК України, є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.
Судом в рішенні не встановлено факту належності майна позивачу, проігноровано той факт, що наразі рішення у справі про витребування майна на користь Департаменту, хоча й переглядалося судом апеляційної інстанції, проте його виконання зупинено Верховним Судом на підставі ухвали від 07.11.2018 року.
Судом проігноровані висновки ВССУ в ухвалі від 21.09.2016 року по справі № 1519/11771/12, що Департамент не довів свого права власності на спірний об`єкт, крім того, судом не визначено статус вказаного майна, що й стало підставою для повернення справи до суду першої інстанції на новий розгляд.
До участі у справі не був залучений позичальник ОСОБА_5 , прав та обов`язків якого вказане рішення стосується та впливає на їх обсяг, 25.04.2018 року через канцелярію суду було подане відповідне клопотання, яке судом не розглянуто.
Відповідно до п.1.5 Іпотечного договору, предмет іпотеки є власністю іпотекодавця ( ОСОБА_1 ) на підставі договору дарування, посвідченого державною нотаріальною конторою 13.03.2007 року за р. № 3-625, зареєстрованого в електронному Реєстрі прав власності на нерухоме майно 14.03.2007 року, що підтверджується Витягом з реєстру прав власності, тобто іпотекодавець, під час укладення спірного правочину, надав Банку 1 докази свого права власності на іпотечне майно.
Всупереч висновкам суду першої інстанції, які є невірними та не відповідають дійсним обставинам справи, на момент вчинення оспорюваного договору іпотеки власником майна був саме ОСОБА_1 , який мав у розпорядженні належним чином оформлені правовстановлюючі документи, право власності його на майно було зареєстровано в порядку, визначеному законом.
Надаючи кредит, Банк зобов`язаний здійснити оцінку платоспроможності позичальника, оцінити всі фінансові ризики, що встановлено Законом України «Про банки та банківську діяльність». Приймаючи в іпотеку майно, як забезпечення виконання зобов`язань позичальником, банківська установа, зокрема перевіряє належність цього майна позичальникові (іпотекодавцеві). Саме у зв`язку із наявністю у ОСОБА_1 всіх необхідних документів, Банк 1 уклав з ним договір іпотеки.
Щодо посилань суду першої інстанції на рішення у справах № 1519/11771/12 та № 521/4073/15-ц, які судом застосовано, як преюдиційні.
Перше рішення щодо вимог витребування майна у справі № 1519/11771/12, яке в подальшому було скасоване та оскаржується, ухвалене 23.09.2013 року, тобто на момент, коли спірний іпотечний договір вже був укладений і діяв протягом 6 років. На момент укладення договору іпотеки не було порушено жодних вимог ст. 215 ЦК України, були додержані всі вимоги, згідно ст.18 Закону України «Про Іпотеку», іпотекодавець ОСОБА_1 , на момент укладення іпотечного договору, був власником спірного майна.
Під час розгляду справи №1519/11771/12 судом витребувалися докази права власності позивача на нежилі приміщення по АДРЕСА_1 , як на підтвердження свого права власності, позивач посилався на рішення від 25.11.1991 року Одеської обласної ради народних депутатів та рішення № 179-ХХІ від 27.09.1991 року, проте у зазначених документах жодних посилань на спірний об`єкт нерухомості немає.
Жодних доказів позивач не надав і під час нового розгяду справи, що підтвердив представник позивача в судовому засіданні, тому посилання на рішення суду від 21.03.2017 року, є необґрунтованим, позивач жодним чином не довів факту реєстрації свого права власності на предмет іпотеки, тому Департамент неналежний позивач у справі.
Посилання суду перщої інстанції на рішення суду у справі № 512/4073/15-ц від 10.03.2016 року щодо визнання іпотечного договору від 27.04.2007 року недійсним є необґрунтованими, оскільки стосується іншого правочину, а рішення, покладене в основу судового рішення, наразі оскаржується в касаційному порядку (справа № 1519/11771/12).
Суд невірно застосував преюдицію до спірних павовідносин.
В іпотеку Банку передано майно по АДРЕСА_1 загальною площею 236,5 м2, а позивач передав в оренду майно за зазначеною адресою площею 158,5 м2, право власності, на яке позивач не зареєстрував. Позивач ніколи не був власником спірного майна, що є педметом іпотеки, оскільки жодним чином факт реєстрації свого права власності ним не доведено, він пред`явив позовні вимоги щодо зовсім іншого майна.
Депаратмент не є стороною договору іпотеки, не є власником предмету іпотеки, оскільки, в порушення вимог ст. ст. 640, 657 ЦК України, він своє право власності не зареєстрував у передбаченому законом порядку.
Висновок суду, що позивач не пропустив строки позовної давності на звернення до суду є невірним. Іпотечний договір, що оскаржується позивачем, був укладений 27.04.2007 року, якщо позивач вважає себе власником спірного майна з 1991 року, тоді він знав про укладення іпотечного договору та накладення обтяження на предмет іпотеки з моменту його укладення.
Крім того, у позовній заяві про визнання іпотечного договору від 27.04.2007 року недійсним (справа №521/4073/15-ц) позивач зазначав, що про наявність іпотечного договору та заборони відчуження майна він дізнався із заяви про перегляд заочного рішення у справі № 1519/11771/12, поданої представником ОСОБА_1 , яка подана 16.07.2014 року, тобто, щонайменше з липня 2014 року позивач знає про накладені обтяження на підставі договорів іпотеки, як від 27.04.2007 року, так і від 08.06.2007 року.
В апеляційній скарзі представник Банка 1 зазначає:
Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції мотивував задоволення позовних вимог позивача наявністю рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 10.03.2016 року по справі № 521/4073/15-ц. Суд не взяв до уваги надані відповідачем 2 докази шодо строків позовної давності по справі.
Перераховані позивачем у позові ст.ст. 203, 215 УК України, як підстави для визнання договору іпотеки недійсним, відсутні. Станом на момент укладення спірного договору іпотеки право власності на нерухоме майно було зареєстроване за ОСОБА_1 , останній мав необхідний обсяг цивільної дієздатності для його укладення.
Судом встановлено, що право власності ОСОБА_1 на спірне нерухоме майно було зареєстровано, що підтверджується копією Витягу про реєстрацію прав вланості на нерухоме майно КП «ОМБТІ иа РОН» № 13867135 від 14.03.2007 року, в той час як договір іпотеки укладено 08.06.2007 року. При укладенні договорів купілі-продажу та дарування сторони дотрималися вимог ст.ст. 210, 640, 657 ЦК України, а тому вказані договори є укладеними. Тобто у ОСОБА_1 виникло право власності на нежитлове приміщення підвалу за адресою: АДРЕСА_1 на на момент укладення договору іпотеки, фактичним власником предмету іпотеки був ОСОБА_1 . Банк 1 при укладенні договору іпотеки діяв виключно у межах чинного законодавства.
Передане в іпотеку Банку 1 нежитлове приміщення належало іпотекодавцю на підставі договору дарування від 13.03.2007 року, посвідченого нотаріальною конторою 13.03.2007 року за р. №3-625, зареєстрованого в електронному Реєстрі прав власності на нерухоме майно 14.03.2007 року. 
Судом не наведено жодного обґрунтування недійсності оспорюваного договору іпотеки, так само позивачем не надано жодних доказів того, що договір іпотеки є недійсним, а посилання суду на те, шо ОСОБА_1 не володів предметом іпотеки на момент укладення договору іпотеки, не відповідають нормам законодавства.
Суд першої інстанції вказує на наявність рішення по справі № 1519/11771/12, проте судом не надано належної уваги тому факту, що вказане рішення наразі оскаржується Банком 1, вказане рішення, у будь-якому випадку, не є підставою для задоволення позовних вимог про визнання договору іпотеки недійсним. Перше рішення щодо вимог про витребування майна у справі № 1519/11771/12 прийнято 23.09.2013 року, яке у подальшому було скасоване, тобто на момент, коли спірний договір іпотеки був укладений і діяв протягом 6 років. Суд апеляційної інстанції відмовив в частині визнання недійсним договору купівлі-продажу нерухомого майна, за яким право власності на нього набула ОСОБА_6 , яка в подальшому подарувала його іпотекодавцю ОСОБА_1 .
Судами не було встановлено жодних фактів порушення вимог чинного законодавства під час набуття права власності усіма власниками майна, починаючи з 2005 року, оскільки воно набувалося правомірно та оформлювалося належним чином.
Під час розгляду справи № 1519/11771/12 судом витребовувалися докази права власності позивача на спірне нерухоме майно. При цьому, як на підтвердження свого права власності, позивач посилався на рішення від 25.11.1991 року Одеської обласної ради народних депутатів, проте зазначений документ не містить жодних посилань на спірний об`єкт, відтак не підтверджується твердження позивача про те, що спірне нерухоме майно є комунальною власністю. Водночас, лише власник може заявляти віндикаційний позов та витребовувати майно із чужого незаконного володіння.
У справі №521/4073/15-ц предметом спору є зовсім інший правочин.
Судом першої інстанції вказано, що одне приміщення було предметом двох договорів іпотеки, саме тому висновки суду у справі № 521/4073/15-ц були покладені в основу оскаржуваного рішення. Проте суд не надав жодної уваги тому, що мова йде про різні договори іпотеки, які забезпечують зобов`язання по різним кредитним договорам.
Рішення по справі № 1519/11771/12 покладене в основу судового рішення по справі № 521/4073/15-ц, на яке посилається у оскаржуваному рішенні суд першої інстанції, наразі оскаржується в касаційному порядку.
Позивач не довів порушення своїх прав спірним договором іпотеки, не є стороною оскаржуваного договору іпотеки та не надав суду доказів наявності у нього права власності на спірне нерухоме майно станом на момент укладення договору іпотеки. Вимоги про скасування запису про заборону на нерухоме майно є похідним від вимоги про визнання недійсним спірного договору іпотеки, в їх задоволенні також слід відмовити.
Як зазначає сам позивач в позовній заяві, нерухоме майно є предметом судових спорів між ним та іншими стронами починаючи з 2012 року, зокрема, у справі №1519/11771/12. Аналогіна інформація міститься і в ухвалі апеляційного суду Одеської області від 03.08.2017 року, копію рішення суду від 21.03.2017 року до позову додав сам позивач. Отже позивач у 2012 році знав, що спірне майно було зареєстроване за ОСОБА_1 , а до суду із позовом звернувся лише наприкінці 2017 року.
Позивачем до позовної заяви у справі №521/4073/15-ц додано Інформаційну довідку з реєстрації іпотек та обтяжень, яка була завірена 18.11.2014 року. Отже висновок суду, що позивачу стало відомо про наявність іпотеки у 2017 році є хибним.
Згідно долученої до позову Інформації із реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек та Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо спірного нерухомого майна станом на 20.11.2017 року видно, що інформація про заборону відчуження спірного нерухомого майна на підставі договору іпотеки, який просить визнати недійсним позивач в межах даної судової справи, була зареєстрована в Єдиному державному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна 08.06.2007 року за № 5102698. Формуючи таку довідку ще в 2012 році, позивач не міг не побачити наявності іпотечного обтяження, накладеного в забезпечення кредитного договору № 11166992000. 
Таким чином, встановлений законодавством три річний строк, в межах якого особа може звернутись до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересів, станом на момент звернення із цим позовом до суду вже минув.
Внаслідок безпідставного пред`явлення позовних вимог, Банк 1 поніс додаткові витрати на правову допомогу по справі.
08.12.2011 року між Банком 1 і Банком 2 укладений договір купівлі-продажу прав вимоги за кредитами, зокрема, за кредитним договором № 11166992000 та усіма договорами забезпечення за ним, відтак, станом на даний момент саме Банку 2 належить право вимоги за спірним іпотечним договором. Банк 1 не є, жодних вимог до позивача не висуває, а значить не є належним відповідачем по справі. 
(узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи)
У відзиві на апеляційні скарги представник Департамента зазначає:
Апелянтом не надано належних доказів правомірності вибуття з державної (до 1991 року) або з комунальної (після 1991 року) власності спірних приміщень, отже вказані приміщення на момент розгляду справи в суді першої інстанції та до сьогодні є комунальною власністю територіальної громади м. Одеси, управління яким здійснює Департамент.
Рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 10.03.2005 року № 123 спірне приміщення включено до переліку об`єктів комунальної власності, які підлягають реєстрації в реєстрі прав власності на нерухоме майно (вказаний реєстр з`явився 07.02.2002 року, на підставі наказу МЮ від 07.02.2002 року № 7/5), яке і є правовстановлюючим документом, а свідоцтво про право власності є лише підтвердженням наявного права.
Доводи, що у рішенні Одеської обласної ради народних депутатів «Про розмежування державного майна між власністю обласної ради, міст обласного підпорядкування та районів області» від 25.11.2991 року № 266-ХХІ не заначено саме цей об`єкт, зазначено, що передається весь житловий та нежитловий фонд, не заслуговує на увагу з огляду на те, що висловлювання «весь нежитловий фонд» не підлягає додатковому тлумаченню, апелянтом не оскаржувалось вказане рішення.
Враховуючи, що дія рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 21.03.2017 року по справі № 1519/11771/12 не була зупинена, зупинено лише виконання, доводи не є переконливими.
Стосовно доводів, що судом не враховані висновки ВССУ, викладені в ухвалі від 21.09.2016 року по справі № 1519/11771/12 слід зазначити, що вказаною ухвалою справу направлено на новий апеляційний розгляд, а тому вказана ухвала не може містити жодних висновків, так як нею не ухвалювалось рішення по суті.
Щодо незалучення судом ОСОБА_5 слід зазначити, що предметом вказаного спору не є оскарження кредитного договору, кредитний договір зберігає свою силу і після визнання судом недійсною іпотеки.
Суди повинні враховувати, що у разі задоволення судом позову власника про витребування майна із чужого незаконного володіння, після набрання рішенням суду законної сили, іпотека цього майна припиняється. При цьому, з метою захисту законних інтересів іпотекодержателя від негативних для нього наслідків слід передбачити можливість вимагати від боржника дострокового виконання зобов`язання.
Враховуючи, що ОСОБА_1 , на момент укладення договору іпотеки не був дійсним власником і був лише титульним володільцем майна та добросовісним набувачем, майно якого витребувано на підставі рішення суду, в силу ст.ст. 203, 215 ЦК України, не було дотримано всіх вимог укладення правочину, а саме, особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності, що в силу недотримання вказаних вимог тягне за собою його недійсність.

ІІІ. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
(встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини)
Судом першої інстанції встановлені і сторонами неоспорені такі обставини.
Відповідно до рішення Одеської обласної ради народних депутатів «Про розмежування державного майна між власністю обласної ради, міст обласного підпорядкування та районів області» № 266-ХХІ від 25.11.1991 року і рішення Одеської міської ради народних депутатів № 179-XXI від 27.09.1991 року «Про формування комунальної власності м. Одеси», нежиле приміщення підвалу загальною площею 236,5 м2 за адресою: АДРЕСА_1 , є об`єктом комунальної власності територіальної громади м. Одеси в особі ОМР (а.с. 119-133 т.1).
Згідно із рішеннямя ОМР «Про впорядкування роботи виконавчих органів Одеської міської ради з виконання функцій орендодавця нежилих приміщень, що знаходяться в комунальній власності територіальної громади м. Одеси», єдиним органом, що здійснює управління комунальною власністю ОМР, є Представництво по управлінню комунальною власністю ОМР (далі-Представництво), правонаступником якого є Департамент (а.с.24-28 т.1).
29.06.2004 року, на підставі договору оренди нежитлового приміщення № 11/72 Представництво, правонаступником якого є Департамент, передало в оренду ТОВ «Гранд», директором якого був відповідач ОСОБА_1 , у строкове платне користування 
нежитлове приміщення підвалу площею 158,5 м2 по АДРЕСА_1 .
В процесі експлуатації спірного приміщення ТОВ «Гранд» здійснило внутрішню реконструкцію та капітальний ремонт підвалу, і, за рахунок приєднання додаткових приміщень, його площа збільшилася з 158,5 м2 до 236,5 м2.
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 25.04.2006 року право власності на нежиле приміщення підвалу площею 236,5 м2 за адресою: АДРЕСА_1 , було визнано за ОСОБА_2 
14.12.2006 року, між ОСОБА_1 , який діяв від імені ОСОБА_2 на підставі довіреності, та ОСОБА_3 , укладений договір купівлі-продажу, за умовами якого ОСОБА_2 продав, а ОСОБА_3 купила нежиле приміщення підвалу загальною площею 236,5 м2 за адресою: АДРЕСА_1 .
13.03.2007 року, ОСОБА_3 , на підставі договору дарування, подарувала ОСОБА_1 нежиле приміщення підвалу площею 236,5 м2 за адресою: АДРЕСА_1 . 
27.04.2007 року між  Банком 1 і ОСОБА_1   укладений іпотечний договір,  запис обтяження під №5603659,  яким  в іпотеку Банку 1 передано нежитлове приміщення підвалу по   АДРЕСА_1  площею 236,5 м2 (а.с.137 т.1).
Рішенням Малиновського районного суду міста Одеси від 10.03.2016 року у  цивільній справі № 521/4073/15-ц  за позовом  Департаменту  до Банка 2,  ОСОБА_1 ,
треті особи  ОСОБА_5 ,  Банк 1 про  визнання договору  іпотеки недійсним  та скасування записів про державну реєстрацію, яке набрало чинності на підставі ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01.12.2016 року, визнано недійсним іпотечний  договір від 27.04.2007 року між  Банком 1 та ОСОБА_1  про передачу в іпотеку  нежитлового приміщення підвалу по    АДРЕСА_1  площею 236,5 м2 (а.с. 17, 134-140 т.1).
Крім того, встановлено, що 08.06.2007 року, у забезпечення виконання зобов`язання за кредитним договором № 11666992000 від 08.06.2007 року, між Банком 1 і ОСОБА_1  укладений іпотечний  договір, запис про обтяження під № 5102698 про передачу в іпотеку Банку 1 нежитлового приміщення підвалу по    АДРЕСА_1  площею 236,5 м2, який був посвідчений приватним нотаріусом із забороною відчуження нежитлового приміщення (а.с.10,10, зворот,21-23,58-65 т.1).
Фактично, на один і той же об`єкт нерухомого майна, нежиле приміщення по   АДРЕСА_1  площею 236,5 м2 у 2007 році, у забезпечення виконання 2/х кредитних договорів від 27.04.2007 року та від 08.06.2007 року між тими самими сторонами вчинені 2 правочини: іпотечний договір від 27.04.2007 року з обтяженням із записом про обтяження під №5603659, а також іпотечний договір від  08.06.2007 року  із записом про обтяження під № 5102698.
Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 11.03.2008 року, рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 25.04.2006 року право визнання пава власності на нежиле приміщення підвалу площею 236,5 м2 за адресою: АДРЕСА_1 , за ОСОБА_2 скасовано, справу направлено на новий розгляд, і, у подальшому, ухвалою Малиновського районного суду м.Одеси від 24.11.2010 року позовну заяву ОСОБА_2 залишено без розгляду.
Заочним рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 23.09.2013 року у цивільній справі №1519/11771/12, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 03.08.2017 року, задоволено позов Департамента про визнання недійсним договору купівлі-продажу від 14.12.2006 року і витребування спірного приміщення у ОСОБА_1 з передачею у власність територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради в особі Департаменту. Рішенням апеляційного суду Одеської області від 12.03.2015 року, ухваленим за результатами розгляду апеляційної скарги представника ОСОБА_1 , заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 23.09.2013 року у частині визнання недійсним договору купівлі-продажу скасовано, відмовлено Департаменту у позові про визнання недійсним договору купівлі-продажу спірного майна, в іншій частині заочне рішення залишено без змін. Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 23.11.2015 року за результатами розгляду апеляційної скарги Банка 2 відмовлено у скасуванні заочного рішення суду від 23.09.2013 року.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21.09.2016 року, задоволено касаційну скаргу Банка 2 на заочне рішення суду від 23.09.2013 року, рішення апеляційного суду Одеської області від 12.03.2015 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 23.11.2015 року, судові рішення скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції (а.с.46-48 т.1).
21.03.2017 року, рішенням Малиновського районого суду м. Одеси у цивільній справі №1519/11771/12, яке залишено без змін на підставі ухвали апеляційного суду Одеської області від 03.08.2017 року, задоволено позов Департамента до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ОСОБА_1 , треті особи Одеська міська рада, Банк 2 про визнання недійсним договору купівлі-продажу, витребування майна у добросовісного набувача та виселення, витребувано від  ОСОБА_1  нежитлового приміщення підвалу загальною площею 236,5 м2 за адресою: АДРЕСА_1 з передачею у власність територіальній громаді м.  Одеси в особі  Департаменту, виселено  ОСОБА_1 зі спірного нежитлового приміщення, в іншій частині позову відмовлено (а.с. 11-16 т.1).
Ухвалою Верховного Суду 22.05.2018 року зупинено виконання рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 21.03.2017 року до закінчення касаційного провадження у справі (а.с.213 т.1).
Рішенням Малиновського районного суду міста Одеси від 10.03.2016 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 11.05.2016 року і ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01.12.2016 року у  цивільній справі № 521/4073/15-ц  задоволено позов Департамента до Банка 2,  ОСОБА_1 , треті особи  ОСОБА_5 , Банк 1 про визнання недійсним договору іпотеки від 27.04.2007 року та скасування  записів про державну реєстрацію стосовно спірного нежитлового приміщення  (а.с. 17, 134-140 т.1).
Судом апеляційної інстанції встановлені нові обставини.
Постановою Верховного Суду від 06.12.2019 року по справі №1519/11771/12 за позовом Департамента до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ОСОБА_1 , треті особи Одеська міська рада, Банк 2 про визнання недійсним договору купівлі-продажу, витребування майна у добросовісного набувача та виселення, рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 21.03.2017 року про задоволення позову щодо витребування майна у добросовісного набувача та виселення і в частині витребування від  ОСОБА_1  спірного нежитлового приміщення з передачею у власність територіальній  громаді м.  Одеси в особі  Департаменту, а також ухвала апеляційного суду Одеської області від 03.09.2017 року залишені без змін, поновлено виконання рішення суду від 21.03.2017 року.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 13.02.2020 року, у порядку правонаступництва, замінено відповідача Банк 1 на Банк 2 (а.с.202, 203 т.2).
Між сторонами виникли правовідносини із захисту права власності на нерухоме майно, які регулюються нормами ЦК України, Законом України «Про іпотеку».
(доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції)
Суд першої інстанції, вирішуючи спір і задовольняючи позов виходив з того, що вимоги є обґрунтованими, обставини, встановлені рішеннями, які набрали чинності, не підлягають доведенню в силу ч.4 ст. 82 ЦПК України, а тому порушене право позивача підлягає захисту шляхом визнання недійсним і скасування іпотечного договору (а.с.23-31 т.2).
Колегія суддів погоджується з висновками суду в цій частині з таких підстав.
Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення (ст. 15 ч.1, ст. 16 ч.2 п.п.2-4 ЦК України).
Зміст правочину не може суперечити ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою ст. 203 ЦК України. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин, ст. ст. 203 ч.1, 215 ч.ч.1,3 ЦК України).
В суді заявлені вимоги про визнання недійсним договору іпотеки і скасування запису про державну реєстрацію іпотеки та обтяження шляхом заборони на нерухоме майно (а.с.2-9 т.1).
Іпотека є видом забезпечення виконання зобовязання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобовязання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки. Іпотекодавцем може бути лише власник майна (ст. ст. 572, 575, 583 ЦК України).
Право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Якщо майно відчужене особою, яка не мала на це права, добросовісний набувач набуває право власності на нього, якщо відповідно до ст. 388 ЦК України, майно не може бути витребуване у нього. Добросовісним набувачем вважається особа, яка за відплатним договором придбала майно в особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати (ст. 328 ч.1, 330 ч.1, 388 ч.1 ЦК України).
Іпотека припиняється у разі, зокрема, визнання іпотечного договору недійсним (ст. 17 ч.1 п.4 Закону України про іпотеку»).
Судом першої інстанції встановлено і підтверджуться належними та допустимими доказами, що  ОСОБА_1 , як іпотекодавець, під час укладення іпотечного договору від 08.06.2007 року за №51026908 між ним та Банком 1, яким в іпотеку передано нежиле приміщення загальною площею 236,5 м2 за адресою: АДРЕСА_1 , не мав необхідного обсягу повноважень власника спірного майна.
З матеріалів справи вбачається, що до 2004 року нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_1 перебувало у власності і володінні територіальної громади м. Одеси в особі ОМР та Департаменту.
У 2006 році, на підставі рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 25.04.2006 року, вказаний об`єкт нерухомого майна вибув із власності позивача до ОСОБА_2 .
В подальшому, ухвалою апеляційного суду Одеської області від 11.03.2008 року, скасовано рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 25.04.2006 року, на підставі якого ОСОБА_2 набув право власності на реконструйований об`єкт нерухомого майна (нежитлове приміщення по АДРЕСА_1 ) з направленням справи на новий розгляд. Під час нового розгляду справи, ухвалою Малиновського районного суду м.Одеси від 24.11.2010 року, позовна заява ОСОБА_2 залишена без розгляду.
Рішенням Малиновського районного суду міста Одеси від 10.03.2016 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 11.05.2016 року і ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01.12.2016 року у  цивільній справі №521/4073/15-ц  за позовом  Департамента комунальної  власності Одеської  міської ради  до Банка 2,   ОСОБА_1 , треті особи  ОСОБА_5 , Банк 1 про визнання недійсним договору іпотеки від 27.04.2007 року та скасування  записів про державну реєстрацію, визнано недійсним іпотечний  договір від 27.04.2007 року між Банком 1 та ОСОБА_1  про передачу в іпотеку нежитлового приміщення підвалу по    АДРЕСА_1  площею 236,5 м2.
Постановою Верховного Суду від 06.12.2019 року по справі №1519/11771/12 за позовом Департамента до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ОСОБА_1 , треті особи Одеська міська рада, Банк 2 про визнання договору купівлі-продажу недійсним, витребування майна у добросовісного набувача та виселення, рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 21.03.2017 року про задоволення позову щодо витребування майна у добросовісного набувача та виселення і в частині витребування від  ОСОБА_1  нежитлового приміщення підвалу загальною площею 236,5 м2 за адресою: АДРЕСА_1 з передачею у власність територіальній  громаді м.  Одеси в особі  Департаменту, залишеного без змін на підставі ухвали апеляційного суду Одеської області від 03.09.2017 року, залишено без змін, поновлено виконання рішення суду від 21.03.2017 року.
Вказані судові рішення стосуються одно й того ж самого предмета спору, нежитлового приміщення по    АДРЕСА_1 , яке у 2004 році передано власником майна в особі ОМР і Департамену юридичній особі ТОВ «Гранд» у строкове платне володіння. Однак у 2007 році фізична особа ОСОБА_2 , на підставі судового рішення, яке у подальшому скасовано, позав волею власника майна в особі ОМР і Департамену набув право власності вже на реконструйоване спірне приміщення. 
Матеріали справи не містять доказів того, що власник спірного майна в особі ОМР і Департамену надавав згоду ТОВ «Гранд» або ОСОБА_2 на будь-яку реконструкцію спірного нерухомого майна. В подальшому, спірне майно за договором дарування стало власністю ОСОБА_1 , керівника ТОВ «Гранд», який, у забезпечення виконання кредитних договорів від 27.04.2007 року та від 08.06.2007 року, передав спірне нерухоме майно в іпотеку Банку 1.
Відповідно до обставин, встановлених судовими рішеннями у справі №521/4073/15-ц  і у справі №1519/11771/12, які набрали чинності, територіальна громада м. Одеси в особі ОМР і Департаменту є власником спірного нерухомого приміщення по    АДРЕСА_1  (а.с.11-20,169,170 т.1).
Обставини, встановлені рішенням суду, зокрема, у цивільній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом (ст. 82 ч.4 ЦПК України).
Таким чином, обставини, встановлені у справі №521/4073/15-ц  і справі №1519/11771/12, рішення в яких набрали законної сили, в яких брали участь ті самі особи, щодо яких встановлені певні ообставини, не підлягають доказуванню при розгляді даної справи і мають прейюдиційне значення.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про захист права власника нерухомого майна в особі ОМР і Департаменту шляхом задоволення позову про визнання недійсним договору іпотеки від 08.06.2007 року, яким в іпотеку передано нежитлове приміщення, загальною площею 236,5 м2 в АДРЕСА_1 і скасування запису про заборону щодо спірного нерухомого майна під № 134, запис про іпотеку № 1623, реєстраційний номер обтяження 5102698.
(мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу)
Доводи представників відповідача Банка 1 і третьої особи Банка 2 (третя особа Банк 2 став правонаступником відповідача Банка 1) у скаргах, що: відсутні підстави для визнання правочину недійсним відповідно до ст.ст. 203, 215 УК України; станом на момент укладення спірного договору іпотеки право власності на нерухоме майно було зареєстроване за ОСОБА_1 , останній мав необхідний обсяг цивільної дієздатності для його укладення; при укладенні договорів купілі-продажу та дарування сторони дотрималися вимог ст.ст. 210, 640, 657 ЦК України, а тому вказані договори є укладеними; у ОСОБА_1 виникло право власності на нежитлове приміщення підвалу за адресою: АДРЕСА_1 , який на момент укладення оговору іпотеки був фактичним власником предмету іпотеки; судом не наведено жодного обґрунтування недійсності оспорюваного договору іпотеки, так само позивачем не надано жодних доказів того, що договір іпотеки є недійсним, а посилання, що ОСОБА_1 не володів предметом іпотеки на момент заключення договору іпотеки, не відповідають нормам законодавства; суд необярунтовано посилається на рішення у справі № 1519/11771/12 і у справі № 521/4073/15-ц; рішення у справі № 1519/11771/12 не є підставою для задоволення позовних вимог про визнання договору іпотеки недійсним; судом вказано, що одне приміщення було предметом двох договорів іпотеки, проте суд не надав жодної уваги тому, що мова йде про різні договори іпотеки, які забезпечують зобов`язання по різним кредитним договорам; позивач не довів порушення своїх прав спірним договором іпотеки, не є стороною оскаржуваного договору іпотеки та не надав суду доказів наявності у нього права власності на спірне нерухоме майно станом на момент укладення договору іпотеки; позивач у 2012 році знав про те, що спірне майно було зареєстроване за ОСОБА_1 (обставина, на яку позивач посилається в обґрунтування порушення його прав), а до суду із позовом звернувся лише наприкінці 2017 року; позивачем до позовної заяви у справі №521/4073/15-ц додано Інформаційна довідка з реєстрації іпотек та обтяжень, яка завірена 18.11.2014 року, отже, висновок суду, що позивачу стало відомо про наявність іпотеки у 2017 році є хибним; формуючи довідку ще в 2012 році, позивач не міг не побачити наявності іпотечного обтяження, накладеного в забезпечення кредитного договору № 11166992000, тому встановлений законодавством строк, в межах якого особа може звернутись до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересів, станом на момент звернення із позовом до суду вже минув; судом не залучений до участині у справі ОСОБА_5 , - до уваги не приймаються.
Зміст правочину не може суперечити нормам ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою ст. 203 ЦК України. 
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи. Заставодавцем може бути власник речі або особа, якій належить майнове право, а також особа, якій власник речі або особа, якій належить майнове право, передали річ або майнове право з правом їх застави (ст. 575 ч.1, 583 ч.2 ЦК України).
Позивач, обґрунтовуючи вимоги щодо визнання правочину недійсним, виходив з того, що на час вчинення іпотечного договору (08.06.2007 року), іпотекодавець ОСОБА_1 не був власником спірного нерухомого майна, оспорюваниий іпотечний договір порушує право власності позивача. 
Аналіз змісту частини третьої статті 215 ЦК України свідчить про те, що договір може бути визнаний недійсним за позовом особи, яка не була його учасником, за обов`язкової умови встановлення судом факту порушення цим договором прав та охоронюваних законом інтересів позивача. Саме по собі порушення сторонами договору при його укладенні окремих вимог закону не може бути підставою для визнання його недійсним, якщо судом не буде встановлено, що укладеним договором порушено право чи законний інтерес позивача і воно може бути відновлене шляхом визнання договору недійсним. При вирішенні позову про визнання недійсним оспорюваного правочину підлягають застосуванню загальні приписи статей 3, 15, 16 ЦК України, які передбачають право кожної особи на судовий захист саме порушеного цивільного права (постанова ВС від 11.09.2019 року по справі № 522/11532/15-ц).
Оспорюваний правочин вчинений з порушенням норм ст. ст. 575, 583 ЦК України, порушує право власності позивача на спірне нерухоме майно, і, в силу ч.3 ст. 203 ЦК України, є недійсним, тому порушене право позивача може бути відновлено шляхом визнання недійсним оспорюваного правочину. 
Позивач набув право власності на спірне майно у 1991 році, відповідно до рішення Одеської обласної ради народних депутатів «Про розмежування державного майна між власністю обласної ради, міст обласного підпорядкування та районів області» № 266-ХХІ від 25.11.1991 року.
Судовими    рішеннямим     встановлено,    що    нежитлове   приміщення    по      АДРЕСА_1 , у 2004 році передано власником майна в особі ОМР і Департамену юридичній особі ТОВ «Гранд» у строкове платне володіння. У 2007 році фізична особа ОСОБА_2 , на підставі судового рішення, яке у подальшому скасовано, набув право власності вже на реконструйоване спірне приміщення. Докази того, що власник спірного майна в особі ОМР і Департамену надавав згоду ТОВ «Гранд» або ОСОБА_2 на будь-яку реконструкцію спірного нерухомого майна, відсутні. В подальшому, спірне майно за договором дарування стало власністю ОСОБА_1 , керівника ТОВ «Гранд», який, у забезпечення виконання кредитних договорів від 27.04.2007 року та від 08.06.2007 року, передав спірне нерухоме майно його в іпотеку Банку 1.
Територіальна громада м. Одеси в особі ОМР і Департаменту є власником спірного нерухомого приміщення по     АДРЕСА_1 .
Вказані обставини встановлені судовими рішеннями у справах № 1519/11771/12, № 521/4073/15-ц, які набрали законної сили.
Преюдиція - це обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиційно встановлені факти не підлягають доказуванню. Звільнення від доказування з підстав установлення преюдиційних обставин в іншому судовому рішенні, варто розуміти так, що учасники судового процесу не зобов`язані повторно доказувати ті обставини, які були встановлені чинним судовим рішенням в іншій адміністративній, цивільній або господарській справі, якщо в цій справі брали участь особи, щодо яких відповідні обставини встановлені (п.п. 46, 47 постанови ВС від 18.12.2019 року по справі №761/29966/16-ц провадження №61-5327св19).
Внаслідок проведеної самочинної реконструкції спірного нерухомого майна у 2007 році без згоди власника майна в особі ОМР і Департаменту (докази того, що реконструкція приміщення здійснювалась у встановленому законом порядку, на підставі дозвільних документів, відсутні), площа приміщення підвалу в АДРЕСА_1 збільшилась з 158,5 м2 до 236,5 м2.
20.03.2018 рокау представник Банка 1 подав заяву про застосування строків позовної давності (а.с.105,106 т.1).
Колегія суддів погоджується з висновками суду про відсутність підстав для застосування строків позовної давності зважаючи на наступне.
Позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.  Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст. ст. 256 ч.1, 257 ч.1 ЦК України).
Позовна давність обчислюється за загальними правилами визначення строків, встановленими ст. ст. 253-255 ЦК України.
Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (ст. 261 ч.1 ЦК України).
30.11.2017 року в суді зареєстрована позовна заява Департамента про визнання недійсним іпотечного договору від 08.06.2007 року зі скасуванням запису про обтяження нерухомого майна (а.с.2-9).
Позовна заява містить обґрунтування строків того, коли позивач довідався про порушення свого права і про особу, яка його порушила.
Позивач у позовній заяві, зокрема зазначає, що під час виконання рішення суду від 10.03.2016 року у справі №521/4073/15-ц, яке набрало чинності 11.05.2016 року про визнання недійсним іпотечного договору від 24.07.2007 року, позивачу стало відомо, що спірне нежиле приміщення по АДРЕСА_1 також є ще і предметом іпотечного договору від 08.06.2007 року між тими ж самими сторонами: ОСОБА_7 та Банком 1 (а.с.4 т.1).
Суд в рішенні зазначив, що посилання відповідача на той факт, що позивачу з 2012 року відомо про судові спори стосовно спірного приміщення, а також, що про оспорюваний іпотечний договір позивач мав можливість дізнатись із записів в реєстрі речових прав на майно, оскільна вказана інформація є загальнодоступною, не є підставою для застосування строків позовної давності.
З врахуванням обставин справи, такий висновок суду є правильним.
Дослідивши матеріали цивільної справи №521/4073/15-ц за позовом Департамента до Банка 2, ОСОБА_1 , треті особи – ОСОБА_5 , Банк 1 про визнання недійсним договору іпотеки та скасування записів про державну реєстрацію (а.с.3,421,22 т.2), суд в рішенні дійшов висновку, що у вказаній справі відсутні докази того, що під час розгляду вказаної справи позивачу було відомо про іпотечний договір від 08.06.2007 року.
З огляду на викладене, позивачу стало відомо про іпотечний договір від 08.06.2007 року, стороною якого позивач не був після набуття чинності рішенням суду від 10.03.2016 року у справі №521/4073/15-ц в травні 2016 року, під час примусового виконання вказаного рішення.
Тобто про порушене право позивач дізнався у травні-червні 2016 року.
Перебіг позовної давності для позивачка починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
У даному випадку перебіг строку позовної давності слід для позивача рахувати з травня-червня 2016 року.
Оскільки про порушене право позивачу стало відомо у травні-червні 2016 року, а із позовом в суд позивач звернувся 30.11.2017 року, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що за захистом порушеного права позивач звернувся в межах трирічного строку позовної давності, визначеного ч.1 ст. 257 ЦК України. 
Не залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору ОСОБА_5 , який не є стороною іпотечного договору (а.с.63-65 т.1), не є підставою для скасування рішення суду.
Юридичний інтерес третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору до участі в чужій для неї справі (процесі) може виявлятися в різних формах, найпоширенішою формою юридичної заінтересованості таких осіб виступають регресні правовідносини. Також однією з форм юридичної заінтересованості таких осіб є необхідність захистити себе від можливого в майбутньому порушення існуючого і підтвердженого в установленому порядку суб`єктивного права.
Для ОСОБА_5 , у даному випадку, регресні правовідносини не настають.
Можливе порушення суб`єктивного права ОСОБА_5 пов`язане із невиконанням останнім умов кредитного договору між ним та Банком 2, забезпеченого іпотекою нерухомого майна, власником (користувачем) якого ОСОБА_5 не є.
Зважаючи на те, що ОСОБА_5  не є власником спірного нерухомого майна і не є стороною договору, незалучення останнього в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, не є безумовною підставою для скасування правильного по суті рішення суду.
Доводи представника Департаменту у відзиві на скаргу про відсутність підстав для скасування рішення суду, прийняті до уваги і є підстаовю для залишення рішення суду без змін.
(чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду)
Встановлено порушення права власності позивача на нерухоме майно, яке суд захистив, шляхом задоволення позову.
(висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції)
Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 375 ч.1 ЦПК України).
Приймаючи до уваги, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, колегія суддів залишає скаргу без задоволення, а рішення суду – без змін.
СУДОВІ ВИТРАТИ
Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (ст. 141 ч.ч.1,2 ЦПК України).
Колегія суддів відхиляє скаргу представника Банка 2 (правонаступник Банка1), тому останній не має права на відшкодування судових витрат.

ІV. РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА
Керуючись ст. ст. 367, 374 ч.1 п.1, 375 ч.1, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів, 
ПОСТАНОВИЛА:
       
Апеляційні скарги представника публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» (правонаступник акціонерного товариства «УкрСиббанк») – залишити без задоволення.
Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 12 грудня 2018 року – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови. 
Повний текст постанови суду складено 15.02.2021 року. 

Судді Одеського апеляційного суду Л.Г. Ващенко

Є.С. Сєвєрова

                                                                Г.Я. Колесніков