ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2021 року	Львів	Справа № 500/2850/19 пров. № А/857/14345/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі :

головуючого судді                                       Большакової О.О.,
суддів                                                            Качмара В.Я., Курильця А.Р. 
з участю секретаря судового засідання     Михальської М.Р.          

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом за позовом Приватного акціонерного товариства «Тернопільміськгаз» до Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України про визнання дій неправомірними, скасування постанов за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Тернопільміськгаз»» на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2020 року (суддя першої інстанції Баранюк А.З. , м. Тернопіль),

В С Т А Н О В И В :

Приватне акціонерного товариства «Тернопільміськгаз» звернулося до Тернопільського окружного адміністративного суду із позовом до Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України про :
- визнання неправомірними дій головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України з винесення постанови №60302963 від 11.10.2019 про відкриття виконавчого провадження;
- скасування постанови про стягнення виконавчого збору від 06.06.2016 у виконавчому провадженні №51242228.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2020 року у задоволенні позову було відмовлено.
Із таким судовим рішенням не погодився позивач та подав апеляційну скаргу. Вважає таке постановленим з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи та невідповідністю висновків суду обставинам справи, порушенням норм матеріального і процесуального права. Просить скасувати рішення і постановити нове – про задоволення позову. Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, апелянт, зазначає, що підставою для стягнення виконавчого збору у межах виконавчого провадження про стягнення з боржника коштів є здійснення державним виконавцем дій з фактичного виконання рішення органами державної виконавчої служби, а розмір виконавчого збору обраховується як 10 відсотків від фактично стягнутої суми. У даній справі виконавцем не було здійснено дій з примусового виконання рішення суду про стягнення з боржника на користь стягувача присуджених сум за виконавчим листом № 921/894/15 –г/ 3, а відтак відсутні підстави для стягнення виконавчого збору згідно оскаржуваної постанови від 6 червня 2019 року. Факт відсутності реального стягнення за виконавчим документом – наказом господарського суду Тернопільської області № 921/894/15 г /3 від 24 лютого 2016 року у ході виконавчого провадження № 60302963 стверджує і постанова приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Пилипчук В.Г. ВП №60964955 від 21 серпня 2020 року, відповідно до якої  виконавче провадження було закінчено на підставі п.9 ст.39 Закону України «Про виконавче провадження». Також зауважив, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги останню правову позицію Великої палати Верховного Суду, висловлену постанові від 11 березня 2020 року у справі № 2540/3203/18. Апелянт також не погоджується з висновком про пред`явлення позову до неналежного відповідача, оскільки відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України є органом державної виконавчої  служби, суб`єктом владних повноважень. 
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому вказав про законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення. 
Учасники справи в судове засідання не з`явились, хоча були належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, що підтверджується матеріалами справи.
Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, дійшов висновку про наявність  підстав для задоволення апеляційної скарги з таких мотивів. 
Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що рішенням господарського суду Тернопільської області від 16.11.2015 по справі №921/894/15-г/3 стягнуто з ПАТ по газопостачанню та газифікації «Тернопільміськгаз» на користь ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» 5981641,19 грн основного боргу, 5800450,05 грн інфляційних втрат, 1229830,16 грн 3% річних, 738402,11 грн пені та 66648,83 грн судового збору.
На виконання вказаного рішення, Господарським судом Тернопільської області видано наказ від 24.02.2016 про його примусове виконання.
Заступником начальника відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України винесена 26.05.2016 постанова №51242228 про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання вказаного наказу.
06.06.2016 заступником начальника відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України винесена постанова про стягнення виконавчого збору з ПАТ по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз" у розмірі 1382337,86 грн.
11.10.2019 головним державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України винесена постанова №51242228 про повернення виконавчого документа стягувачу за заявою стягувача - АТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на підставі п.1 ч.1 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження».
Того ж дня головним державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України винесена постанова про відкриття виконавчого провадження №60302963 з виконання постанови про стягнення виконавчого збору №51242228 від 06.06.2019.
Суд першої інстанції, розглянувши спір, дійшов висновку, що стягнення виконавчого збору є безумовною дією, яку здійснює державний виконавець у межах виконавчого провадження незалежно від здійснених дій.
Отже, оскільки з моменту відкриття виконавчого провадження і до повернення виконавчого документу виконавцем вживалися заходи на виконання виконавчого документу, стягнення виконавчого збору є правомірним. 
Апеляційний суд вважає, такий висновок у даній справі неправильним з таких підстав. 
За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про виконавче провадження» від 02 червня 2016 року № 1404-VIII (далі - Закон № 1404-VIII) виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
За статтею 10 Закону № 1404-VIII заходами примусового виконання рішень є:
1) звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами;
2) звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника;
3) вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні;
4) заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем;
5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.
Відповідно до частини першої статті 18 Закону № 1404-VІІІ виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим  Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Згідно з пунктом 1 частини першої    статті 26 Закону № 1404-VIII виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону, за заявою стягувача про примусове виконання рішення.
Частиною п`ятою вказаної статті встановлено, що виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей. У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.
Так, відповідно до частин першої та другої статті 27 Закону №1404-VІІІ    у редакції, яка була чинна до 28 серпня 2018 року, виконавчий збір – це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.
Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.
За приписами пунктів 1-6 частини п`ятої статті 27 Закону № 1404-VIII виконавчий збір не стягується:
за виконавчими документами про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів, накладення арешту на майно для забезпечення позовних вимог, за виконавчими документами, що підлягають негайному виконанню;
у разі виконання рішень Європейського суду з прав людини;
якщо виконання рішення здійснюється за рахунок коштів, передбачених бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду в порядку, встановленому    Законом України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень»;
за виконавчими документами про стягнення виконавчого збору, стягнення витрат виконавчого провадження, штрафів, накладених виконавцем відповідно до вимог цього Закону;
у разі виконання рішення приватним виконавцем;
за виконавчими документами про стягнення заборгованості, що підлягає врегулюванню відповідно до Закону України «Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії», а також згідно з постановами державних виконавців, винесеними до набрання чинності цим Законом.
Частиною дев`ятою цієї ж статті 27 обумовлено, що виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини першої статті 39    цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 37 Закону № 1404-VIII виконавчий документ повертається стягувачу, якщо стягувач відмовився залишити за собою майно боржника, нереалізоване під час виконання рішення, за відсутності іншого майна, на яке можливо звернути стягнення.
За правилами частини п`ятої  статті 37 Закону № 1404-VIII  повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених цією статтею, не позбавляє його права повторно пред`явити виконавчий документ до виконання протягом строків, встановлених    статтею 12 цього Закону.
Приписами статей 40, 42 Закону № 1404-VІІІ передбачено порядок винесення постанови про стягнення виконавчого збору.
Частиною третьою статті 40 Закону № 1404-VІІІ встановлено, що у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев`ятою    статті 27 цього Закону), 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.
Згідно з частиною четвертою    статті 42 Закону № 1404-VІІІ на стадії розподілу стягнутих з боржника грошових сум згідно з вимогами цього Закону або у випадку повернення виконавчого документа стягувачу чи закінчення виконавчого провадження у разі необхідності примусового стягнення з боржника витрат виконавчого провадження (до яких частина перша  статті 42 Закону  відносить також виконавчий збір) виконавцем виноситься постанова про їх стягнення.
Отже, з аналізу вищенаведених норм Закону № 1404-VІІІ (у редакції, що діяла до 28 серпня 2018 року), слідує, що підставою для стягнення виконавчого збору у межах виконавчого провадження про стягнення з боржника коштів є здійснення державним виконавцем дій з фактичного виконання рішення органами державної виконавчої служби, а розмір виконавчого збору обраховується як 10 відсотків від фактично стягнутої суми.
Між тим, Законом України від 03 липня 2018 року № 2475-VIII, який набрав чинності 28 серпня 2018 року, внесено зміни до статті 27 Закону № 1404-VІІІ.
З урахуванням наведених змін, за змістом статті 27 Закону № 1404 -VІІІ виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.
Тобто, з урахуванням редакцій Закону № 1404-VIII, які були чинними у період існування заборгованості позивача і на момент винесення постанови про стягнення виконавчого збору  - 6 червня 2016 року (до 28 серпня 2018 року) база обрахунку виконавчого збору  визначалася  фактично стягнутою сумою, а у період після 28 серпня 2018 року виконавчий збір становив 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню.
Відповідно до    статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Конституційний Суд України в рішенні від 9 лютого 1999 року у справі № 1-7/99 (про зворотню дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) надав офіційне тлумачення частини першої    статті 58 Конституції України    та вказав, що положення цієї норми про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, треба розуміти так, що воно стосується людини і громадянина (фізичної особи). За загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі.
Отже, положення статті 27 Закону № 1404-VІІІ в редакції, яка була чинна до 28 серпня 2018 року, зменшували відповідальність позивача, як боржника, у порівнянні з нормами статті 27 Закону № 1404-VІІІ в редакції, яка була чинна після 28 серпня 2018 року, оскільки розмір виконавчого збору обраховувався як 10 відсотків від фактично стягнутої суми, а не з суми, що підлягає примусовому стягненню.
З урахуванням того, що внесені Законом України від 03 липня 2018 року № 2475-VIII зміни до статті 27 Закону № 1404-VІІІ погіршили становище боржника -, а також того, що виконавчою службою фактично не стягнуто з боржника коштів за виконавчим листом, апеляційний суд вважає висновки суду першої інстанції про наявність підстав для стягнення судового збору і відповідно, відкриття виконавчого провадження з виконання такого рішення органу державної виконавчої служби неправомірними.
Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12 серпня 2020 року у справі № 1340/5053/18, від 28 жовтня 2020 року у справі № 400/878/20.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає помилковими мотиви, якими керувався суд, відмовляючи у задоволенні позову. 
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що оскаржувана постанова заступника начальника відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України  від 6 червня 2016 року є протиправною і підлягає скасуванню. 
Крім того, апеляційний суд зазначає, що у постанові про відкриття виконавчого провадження від 11 жовтня 2019 року головний державний виконавець вирішив відкрити виконавче провадження з виконання постанови про стягнення виконавчого збору № 51242228 від 6 червня 2019 року про стягнення залишку нестягнутого виконавчого збору в розмірі 1134515, 53 грн. 
Однак, така постанова від 06.06.2019 про стягнення з ПАТ «Тернопільміськгаз» залишку нестягнутого виконавчого збору в сумі 1134515,53 у матеріалах поданого до суду виконавчого провадження відсутня. 
Така не була надіслана на вимогу суду.
Натомість, на вимогу суду було надіслано відповідачем постанову про стягнення виконавчого збору від 6 червня 2016 року про стягнення виконавчого збору в сумі 1382337,86 грн.
Отже, відповідачем було відкрито виконавче провадження за неіснуючим виконавчим документом. 
Враховуючи викладене, є протиправною постанова головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ВМ № 60302963 від 11 жовтня 2019 року про відкриття виконавчого провадження.
При цьому, апеляційний суд вважає, що позивач неправильно обрав спосіб захисту, заявивши вимогу про визнання протиправними дій виконавця, а правильним способом захисту у даній справі є визнання протиправною та скасування неправомірного рішення – постанови про відкриття виконавчого провадження. 
Апеляційний суд також не погоджується з висновками суду першої інстанції про подання позову до неналежного відповідача, що є підставою для відмови в позові, з таких мотивів. 
Згідно частини 1 статті 43 КАС України здатність мати процесуальні права та обов`язки в адміністративному судочинстві (адміністративна процесуальна правоздатність) визнається за громадянами України, іноземцями, особами без громадянства, органами державної влади, іншими державними органами, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами, підприємствами, установами, організаціями (юридичними особами).
Пунктом 7 ч. 1 ст. 4 КАС України передбачено, що суб`єкт владних повноважень – орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
Відповідно до ст. 6 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» систему органів примусового виконання рішень становлять: 1) Міністерство юстиції України; 2) органи державної виконавчої служби, утворені Міністерством юстиції України в установленому законодавством порядку.
Згідно з ч. 3 ст. 287 КАС України відповідачем у справах з приводу рішень, дій або бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби є відповідний орган державної виконавчої служби.
Відповідно до пункту 3 Інструкції з організації примусового виконанян рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5 (далі – Інструкція), органами державної виконавчої служби є:
Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України;
відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України;
управління забезпечення примусового виконання рішень в місті Києві Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (далі - управління забезпечення примусового виконання рішень в місті Києві);
відділи примусового виконання рішень в районах міста Києва управління забезпечення примусового виконання рішень в місті Києві;
управління забезпечення примусового виконання рішень міжрегіональних управлінь Міністерства юстиції України;
відділи примусового виконання рішень управлінь забезпечення примусового виконання рішень;
районні, районні в містах, міські, міськрайонні, міжрайонні відділи державної виконавчої служби відповідних міжрегіональних управлінь Міністерства юстиції України.
Отже, Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України визначений як орган виконавчої служби і може виступати відповідачем у суді у справах цієї категорії. 
Враховуючи викладене, апеляційний суд не погоджується з рішенням суду першої інстанції в повній мірі та не може залишити його в силі.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про задоволення позову та визнання протиправними і скасування постанов №60302963 від 11.10.2019 про відкриття виконавчого провадження та постанови про стягнення виконавчого збору від 06.06.2016 у виконавчому провадженні №51242228.
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи ), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).
Відповідно ч.6 ст.139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Враховуючи, що позовні вимоги було задоволено, на користь позивача слід стягнути суму сплаченого судового збору: при поданні позову – в розмірі 19  210,00 грн., при поданні апеляційної скарги – 31530,00 грн.
Керуючись ст.ст. 272, 287, 308, 310, 315, 317, 322, 325 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Тернопільміськгаз» задовольнити. 
Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2020 року скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити.
Визнати протиправними та скасувати постанову головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України №60302963 від 11.10.2019 про відкриття виконавчого провадження; постанову заступника начальника відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України про стягнення виконавчого збору від 06.06.2016  року у виконавчому провадженні №51242228.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (ЄДРПОУ 00015622) на користь Приватного акціонерного товариства «Тернопільміськгаз» (ЄДРПОУ 21155959) судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 19  210,00 (дев`ятнадцять тисяч двісті десять) грн. 00 коп. та за подання апеляційної скарги у розмірі 31530,00 (тридцять одну тисячу п`ятсот тридцять) грн. 00 коп.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.  

Головуючий суддя	 	О. О. Большакова 	
судді	 	В. Я. Качмар 	
 	 	А. Р. Курилець