ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2021 року                                                                                      Справа № 906/432/19 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Грязнов В.В. ,  суддя Мельник О.В. 

секретар судового засідання Гладка Л.А. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Антонюк Антоніни Олексіївни на рішення Господарського суду Житомирської області від 07.10.2020 у справі № 906/432/19 (суддя Сікорська Н.А.)
за позовом Фізичної особи-підприємця Антонюк Антоніни Олексіївни
до відповідача-1 Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області
до відповідача-2 Товариства з додатковою відповідальністю "Кортекс"
про визнання недійсним договору від 28.11.2006
за участю представників сторін:
позивача - Морозова Т.В.
відповідача 1 – не з`явився
відповідача 2 – Бродецький М.А., Єгоров С.О.

ВСТАНОВИВ:
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 13.11.2019, залишеним без змін постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 24.02.2020, у задоволені позовних вимог відмовлено.
Постановою Верховного Суду від 03.06.2020 постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 24 лютого 2020 року і рішення Господарського суду Житомирської області від 13    листопада 2019 року у справі № 906/432/19 в частині розгляду позовних вимог про визнання недійсним договору на встановлення земельного сервітуту від 28.11.2006 скасовано. Справу №906/432/19 у згаданій частині направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Направляючи на новий розгляд суд касаційної інстанції, надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, зазначив, що в силу імперативних приписів статті 100 ЗК України станом на момент укладення договору від 28.11.2006 земельний сервітут міг встановлюватися за домовленістю виключно між власниками сусідніх земельних ділянок. 
За встановлених у справі обставин станом на 28.11.2006 ні позивачу, ні відповідачу-2 не належав титул власника земельної ділянки, яка була предметом спірного договору. Тому договір сервітуту, укладений особою, яка не набула у встановленому порядку повноважень власника земельної ділянки, не має наслідком виникнення законного права земельного сервітуту у відповідача-2, що спростовує висновки судів попередніх інстанцій.
Відтак, при новому розгляді справи судам необхідно врахувати наведене та за наслідками розгляду по суті заяви відповідача-2 про застосування позовної давності вирішити питання про можливість судового захисту прав позивача.
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 07.10.2020 у справі №906/432/19 відмовлено у задоволенні позову Фізичної особи-підприємця Антонюк Антоніни Олексіївни до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області та Товариства з додатковою відповідальністю "Кортекс" про визнання недійсним договору від 28.11.2006.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач Фізична особа підприємець Антонюк А.О. звернулася до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить задоволити апеляційну скаргу та скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 07.10.2020 у справі №906/432/19.
Скаржник вважає, що оскаржуване рішення винесене із неправильним застосуванням норм матеріального права та із невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, які призвели до неправильного вирішення справи по суті. Зокрема, в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, а саме ст. 391 Цивільного кодексу України, та правильно застосувавши норми ст. 100 Земельного кодексу України у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, не зробив висновок, що договір на встановлення земельного сервітуту від 28 листопада 2006 року є недійсним.
Також, скаржник вважає, судом першої інстанції не враховано те, що даний позов є негаторним, а тому до нього строк позовної давності не застосовується, оскільки правопорушення є таким, що триває у часі.
Листом Північно-західного апеляційного господарського суду №906/432/19/6057/20 від 13.11.2020 витребувано матеріали справи №906/432/19 з Господарського суду Житомирської області. 23.11.2020 матеріали справи №906/432/19 надійшли на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 30.11.2020 у справі №906/432/19 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Антонюк Антоніни Олексіївни на рішення Господарського суду Житомирської області від 07.10.2020     у справі № 906/432/19; розгляд апеляційної скарги призначено на "12" січня 2021 року об 14:30 год.
Також, запропоновано відповідачам у строк до 23.12.2020 надати суду обґрунтовані відзиви на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому статтею 263 ГПК України та докази надсилання копії відзиву та доданих до них документів позивачу.
Матеріалами справи стверджується, що ухвала суду від 30.11.2020 у справі №906/432/19 була отримана учасниками справи, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень.
На виконання вимог суду 29.12.2020 на поштову адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшов від Товариства з додатковою відповідальністю "Кортекс" відзив на апеляційну скаргу, в якому з підстав викладених у ньому, просить суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Антонюк Антоніни Олексіївни залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 07.10.2020 у справі № 906/432/19 без змін. Також, просить суд апеляційної інстанції стягнути з ФОП Антонюк А.О. на користь ТДВ "Кортекс" судові витрати на правничу допомогу, понесені в зв`язку з розглядом справи судом апеляційної інстанції.
В судове засідання 12.01.2021 з`явилися представники позивача та відповідача-2.
У судовому засіданні 12.01.2021 представник позивача повністю підтримала вимоги і доводи, викладені в апеляційній скарзі та надала усні пояснення щодо суті спору.
Представники відповідача-2 в судовому засіданні 12.01.2021 заперечили проти доводів апеляційної скарги та надали усні пояснення щодо суті спору. Також, представник відповідача-2 подав до суду клопотання (вх.№236/21 від 12.01.2021) про долучення до матеріалів справи доказів понесення відповідачем-2 витрат на правничу допомогу, а саме: акт здавання-приймання послуг за надану правову допомогу від 22 грудня 2020 року; платіжне доручення №4 від 06.01.2021 на суму 3500,00 грн.
Відповідач-1 в судове засідання 12.01.2021 не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.
Відповідно до частини 1 статті 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, та те, що явка представників учасників судового процесу в судове засідання не визнана обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні.
Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення викладені у відзиві, стосовно дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача-2, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.
Під час дослідження матеріалів справи апеляційним судом встановлено наступне.
Відповідно до договору купівлі-продажу приміщення від 11.10.2004 ВАТ Коростишівська прядильно-ткацька фабрика "Кортекс" (правонаступник - Товариство з додатковою відповідальністю "Кортекс") передала у власність ФОП Антонюк Антоніни Олексіївни нежиле приміщення - відстійник з хлоратором по вул. К. Маркса, 56, у м. Коростишів (т.1, а.с.32). 
Згідно додатків до вказаного договору сторони погодили, що продавець передає покупцю разом з придбаним майном земельні ділянки розміром 163 м.кв. та 3000 кв.м. (т.1, а.с.36, 37).
Пунктами 3 договорів, що є додатком до договору купівлі-продажу приміщення від 11.10.2004, встановлено, що у зв`язку із проходженням по території, що передається, інженерних комунікацій, а саме кабельних ліній фабрики та Коростишівського РЕМ, автомобільного проїзду та каналізаційної мережі, на дані об`єкти поширюється сервітут, який сторони домовляються відобразити в кадастровому плані. Без письмової згоди фабрики "Кортекс" ніяких реконструкцій, будівництва та інших дій на площі, на якій діють умови сервітуту, покупець не має права робити. Термін дії п.3 складає 5 років і може бути скоригованим або продовженим за згодою сторін. 
20.07.2006 ТДВ "Кортекс" надано письмову згоду на відчуження на користь ФОП    Антонюк А.О. земельної ділянки орієнтовною площею 0,1312 м.кв. за адресою: вул. К.Маркса, 56, в зв`язку з придбанням нерухомості (т.1, а.с.39).
28.11.2006 між ВАТ Коростишівська прядильно-ткацька фабрика "Кортекс" та ФОП Антонюк А.О. підписано договір на встановлення земельного сервітуту, за умовами якого ВАТ Коростишівська прядильно-ткацька фабрика "Кортекс" встановлює земельний сервітут на земельну ділянку ФОП Антонюк А.О., в тому числі: сервітут на проїзд загальною площею 0,0215 га на використання даної земельної ділянки для проїзду до доріг загального користування, та сервітут на проходження мережі РЕМ та ВАТ "Коростишівська прядильно-ткацька фабрика "Кортекс" загальною площею 0,0208 за адресою м.Коростишів, вул. К.Маркса 56. План земельного сервітуту є невід`ємним додатком даного договору (а.с.41-42, т.1).
Відповідно до пункту 2.1 договору від 28.11.2006, цей договір є безстроковим і вступає в силу з моменту його підписання.
Пунктом 2.2 договору про встановлення земельного сервітуту погоджено, що ФОП Антонюк А.О. в межах дії сервітуту забороняється:
- розпочинати будівництво будинків та споруд;
- проведення земельних робіт без погодження з ВАТ "Коростишівська прядильно-ткацька фабрика "Кортекс";
- влаштовування звалищ.
Пунктом 2.4 договору сторони погодили, що ВАТ "Коростишівська прядильно-ткацька фабрика "Кортекс" зобов`язується:
- дотримуватися встановленого режиму використання відведеної земельної смуги;
- відшкодовувати ФОП Антонюк А.О. збитки у зв`язку з погіршенням якості земель в результаті своєї господарської діяльності;
- не чинити дій, що можуть привести до погіршення якісних характеристик відведеної земельної смуги.
Зміна умов договору та його припинення до закінчення терміну його дії можливе за письмовою згодою сторін. Дострокове розірвання договору в односторонньому порядку можливе тільки за рішенням суду. За порушення умов договору сторони несуть відповідальність у відповідності з діючим законодавством України (пункт 2.7 договору від 28.11.2006).
Договір підписано представниками сторін та скріплено їх печатками.
14.12.2006 рішенням Коростишівської міської ради "Про передачу в користування на умовах оренди, на право постійного користування, припинення та вилучення з користування земельних ділянок несільськогосподарського призначення" №146 затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки, серед іншого, ФОП Антонюк А.О. на земельну ділянку площею 1312кв.м., що розташована по вул. К.Маркса, 56     в межах м.Коростишева для реконструкції будівлі відстійника під електроцех (землі комерційного призначення); вилучено земельну ділянку несільськогосподарського призначення та віднесено її до земель комунальної власності площею 3669кв.м. із землекористування ВАТ "Коростишівська прядильно-ткацька фабрика "Кортекс"; передано в користування на умовах оренди за рахунок земель комунальної власності земельну ділянку несільськогосподарського призначення площею 1312кв.м. по вул. К.Маркса, 56 в межах м.Коростишева ПП ОСОБА_1 , для реконструкції будівлі відстійника під електроцех (землі комерційного призначення) строком на 5 (п`ять) років (т.2, а.с.120, 157,158).
18.04.2007 між Коростишівською міською радою та ФОП Антонюк А.О. було укладено договір оренди земельної ділянки, відповідно до пункту 1 якого, орендодавець надає, а орендар приймає в строкове платне користування земельну ділянку комерційного призначення, для реконструкції будівлі відстійника під електроцех за адресою: м.Коростишів, Житомирської області, вул. К.Маркса, 56 (т.1, а.с.53,54).
Пунктом 2 вказаного договору сторони передбачили, що в оренду передається земельна ділянка - землі несільськогосподарського призначення, загальною площею 1312 кв.м.
26.04.2012 між Коростишівською міською радою та Фізичною особою-підприємцем Антонюк А.О. було укладено договір оренди земельної ділянки №153 (т.1, а.с.66,67).
Відповідно до пункту 1 договору №153, орендодавець, Коростишівська міська рада, на підставі рішення вісімнадцятої сесії міської ради шостого скликання "Про поновлення договору оренди земельної ділянки несільськогосподарського призначення" від 25.04.2012 №332 надає, а орендар ФОП Антонюк Антоніна Олексіївна приймає в строкове платне користування на умовах оренди земельну ділянку для реконструкції будівлі відстійника під електроцех за адресою: м.Коростишів, вул.К.Маркса, 56.
Пунктом 2 договору №153 сторони погодили, що в оренду передається     земельна ділянка - землі несільськогосподарського призначення, площею 0,1312 га, кадастровий номер 18225101100:01:009:0198.
26.07.2012 між Коростишівською міською радою та ФОП Антонюк Антоніною Олексіївною було укладено договір купівлі-продажу земельної ділянки, відповідно до пункту 1.1 якого, продавець Коростишівська міська рада на підставі рішення Коростишівської міської ради двадцятої сесії шостого скликання від 10.07.2012 №381 "Про продаж земельних ділянок несільськогосподарського призначення" зобов`язується передати у власність шляхом викупу покупцю ФОП Антонюк Антоніні Олексіївні, земельну ділянку несільськогосподарського призначення площею 0,1312 га, кадастровий номер 1822510100:01:009:0198, що розташована в м.Коростишеві Житомирської області, вул.Карла Маркса, 56, для реконструкції будівлі відстійника під електроцех, відповідно до плану земельної ділянки (т.1, а.с.68-69). 
В пункті 1.2 договору від 26.07.2012 сторонами встановлено, що згідно витягу з Поземельної книги про земельну ділянку №ВТ-00170004992012, виданого Управлінням Держкомзему у Коростишівському районі Житомирської області 23 липня 2012 року, у використанні даної земельної ділянки зареєстровано 13.03.2012 року за №58 Відділом регіонального розвитку містобудування та архітектури райдержадміністрації на підставі рішення Коростишівської міської ради від 14.12.2006 за №146 обмеження (обтяження) на земельну ділянку площею 0,0215 га використання земельної ділянки для прокладання і ремонту лінійних інженерних споруд.
Відповідно до пункту 3.5.4 договору від 26.07.2012, сторони домовилися дотримуватись обтяжень та сервітутів, якщо такі накладені на земельну ділянку, яка є предметом цього договору. При зміні власника на придбану за цим договором земельну ділянку покупець зобов`язаний покласти всі обтяження та сервітути за цим договором на нового власника.
11.12.2012 ФОП Антонюк А.О. отримано Державний акт на право власності на земельну ділянку з кадастровим номером 1822510100:01:016:0289 (спірній ділянці присвоєно новий кадастровий номер) площею 0,1312 га (т.1, а.с.71).
У Поземельній книзі Відділу Держземагентства у Коростишівському районі Житомирської області відносно земельної ділянки за кадастровим номером 1822510100010160289 (т.2, а.с.6-23), міститься запис від 29.10.2013 №004 про встановлення обмеження у використанні земельної ділянки на підставі документа від 28.11.2006, щодо права прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій (площа, на яку поширюється сервітут 0,0209 га) та щодо права проїзду на транспортному засобі по наявному шляху (площа, на яку поширюється сервітут, 0,0215), при цьому зазначено дату державної реєстрації обмеження 28.11.2006.
Вважаючи, що на момент укладення договору на встановлення земельного сервітуту від 28.11.2006 у сторін не було необхідного обсягу дієздатності для його укладення, позивач звернулася до суду з даним позовом.
Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів апеляційної скарги та заперечень до неї, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
За приписами ст.16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені частиною 2 статті 16 ЦК України.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Особа, яка звертається до господарського суду з позовом, самостійно обирає спосіб захисту, визначає відповідача, предмет та підстави позову та зазначає у позовній заяві яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов.
Підстава позову - це фактичні обставини на яких ґрунтується вимога позивача.
Предмет позову – це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, яка кореспондується зі способами захисту права, визначеними законом чи договором.
Відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст.11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Частиною 1 ст.626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Пунктом 3 ст.3, ст.627 ЦК України закріплено принцип свободи договору, який передбачає, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Стаття 202 ЦК України встановлює, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.     
Вимогами ст.203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Згідно статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1-3, 5,6 ст. 203 Цивільного кодексу України.
Спеціальні норми стосовно об`єкта сервітуту, такого як земельна ділянка, викладені у    Земельному кодексі України.
Згідно частини 1 статті 98 Земельного кодексу України (в редакції, чинній на дату укладання договору на встановлення земельного сервітуту від 28.11.2006 р.) право земельного сервітуту – це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками).
Статтею 99 Земельного кодексу України передбачено, що власники або землекористувачі земельних ділянок можуть вимагати встановлення таких земельних сервітутів:
а) право проходу та проїзду на велосипеді;
б) право проїзду на транспортному засобі по наявному шляху;
в) право прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій;
г) право прокладати на свою земельну ділянку водопровід із чужої природної водойми або через чужу земельну ділянку;
ґ) право відводу води зі своєї земельної ділянки на сусідню або через сусідню земельну ділянку;
д) право забору води з природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право проходу до природної водойми;
е) право поїти свою худобу із природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право прогону худоби до природної водойми;
є) право прогону худоби по наявному шляху;
ж) право встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів з метою ремонту будівель та споруд;
з) інші земельні сервітути.
За приписами ч.2 ст.100 Земельного кодексу України земельний сервітут встановлюється за домовленістю між власниками сусідніх земельних ділянок на підставі договору або за рішенням суду. 
Аналіз наведених норм законодавства свідчить, що сервітут може бути встановлений договором між зацікавленою особою та "власником (володільцем) земельної ділянки". Однак, дане положення слід тлумачити обмежено, виходячи із того, що ніхто не може передати більше прав, ніж має сам. 
З огляду на наведене, станом на дату укладення спірного договору, в силу приписів ст.100 Земельного кодексу України, земельний сервітут міг встановлюватися за домовленістю виключно між власниками сусідніх земельних ділянок.
Як свідчать матеріали справи та встановлено судом, станом на момент укладення спірного договору власником спірної земельної ділянки була Коростишівська міська рада, а відповідачу-2 належало право постійного користування земельною ділянкою. Земельна ділянка по вул. К.Маркса, 56 у м. Коростишеві площею 3669 кв.м. була вилучена із землекористування відповідача-2 з одночасною передачею в оренду позивачу її частини площею 1312 кв.м. (з якої і сформовано спірну земельну ділянку) за рішенням Коростишівської міської ради від 14.12.2006 №146, а право власності на спірну земельну ділянку позивач набув лише на підставі договору купівлі-продажу від 26.07.2012.
З огляду на встановлене, на дату укладення договору на встановлення земельного сервітуту від 28.11.2006 року ні позивач, ні відповідач-2 не були власниками земельної ділянки, та відповідно не мали відповідного обсягу цивільної дієздатності для укладення такого договору.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимоги позивача про визнання недійсним договору на встановлення земельного сервітуту від 28.11.2006 є законними та обґрунтованими, оскільки позивачем доведені підстави його недійсності.
Водночас, як свідчать матеріали справи, ТДВ "Кортекс" було подано до суду заяву №49 від 12.09.2019 про застосування строку позовної давності (т.1, а.с.224-231).
Направляючи на новий розгляд справу, суд касаційної інстанції, надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, зазначив, що при новому розгляді справи судам необхідно за наслідками розгляду по суті заяви відповідача-2 про застосування позовної давності вирішити питання про можливість судового захисту прав позивача.
Згідно ч.5 ст.310 ГПК України висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.
Статтею 256 ЦК України передбачено, що позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
Згідно ст. 257 ЦК України, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.
У спорах про визнання договорів недійсними, застосовується загальний строк позовної давності, передбачений ст.257 ЦК України. (Близька за змістом правова позиція наведена в постанові Верховного Суду від 28.10.2020 у справі №910/10963/19).
Відповідно до ч. 1 ст. 261 ЦК України, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
Згідно ч.1 ст. 261 ЦК України, позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. 
Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.
ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції), наголошує, що позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Застосування строків позовної давності має кілька важливих цілей, а саме: забезпечувати юридичну визначеність і остаточність, захищати потенційних відповідачів від прострочених позовів, та запобігати несправедливості, яка може статися в разі, якщо суди будуть змушені вирішувати справи про події, що мали місце у далекому минулому, спираючись на докази, які вже, можливо, втратили достовірність і повноту із плином часу (пункт 51 рішення від 22.10.1996 за заявами № 22083/93, № 22095/93 у справі "Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства"; пункт 570 рішення від 20.09.2011 за заявою у справі "ВАТ "Нафтова компанія "Юкос" проти Росії").
Заперечуючи проти заяви відповідача-2 про застосування строку позовної давності, позивач вказує, що даний позов є негаторним, а тому до нього строк позовної давності не застосовується, оскільки правопорушення є таким, що триває у часі.
Судом апеляційної інстанції враховується, що позивачем негаторного позову може бути власник або титульний володілець, у якого знаходиться річ і щодо якої відповідач ускладнює здійснення повноважень користування або розпорядження, а відповідачем - лише та особа, яка перешкоджає позивачеві у здійсненні його законного права користування чи розпорядження річчю. Підставою для подання негаторного позову є вчинення третьою особою перешкод власнику в реалізації ним повноважень розпорядження або (та) користування належним йому майном.
Однією з умов подання негаторного позову є триваючий характер правопорушення і наявність його в момент подання позову. Другою умовою застосування негаторного позову має бути відсутність між позивачем і відповідачем договірних відносин, адже в разі наявності таких відносин власник здійснює захист порушеного права власності зобов`язально-правовими засобами.
Однак, на момент звернення до суду з даним позовом відповідач-2 користувався земельною ділянкою позивача на підставі спірного договору на встановлення земельного сервітуту від 28.11.2006.
Відтак, вірним є висновок суду першої інстанції, що заявлений у даній справі позов не є негаторним і до нього можуть бути застосовані наслідки спливу строку позовної давності.
Таким чином, враховуючи, що оскаржуваний договір укладено сторонами 28.11.2006, строк позовної давності сплинув 29.11.2009. 
Відповідно до частин четвертої, п`ятої    статті 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. Якщо суд визнає поважними причини пропуску позовної давності, порушене право підлягає захисту.
Питання щодо поважності причин пропуску позовної давності, тобто наявності обставин, які з об`єктивних, незалежних від позивача підстав унеможливлювали або істотно утруднювали своєчасне подання позову позивачем не заявлено.
З огляду на зазначене, враховуючи вказівки Верховного Суду, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність порушеного права позивача, зокрема про наявність підстав для визнання оспорюваного правочину недійсним, проте у зв`язку з пропуском позивачем строку позовної давності, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про застосування наслідків спливу такого строку, передбаченого частиною четвертою статті 267 Цивільного кодексу України, відтак підставно відмовив позивачеві в задоволенні його вимог.
Згідно ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).
У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
За таких обставин, колегія суддів вважає посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, безпідставними та документально необґрунтованими. Суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді справи судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.
Щодо вимоги відповідача-2 про відшкодування йому витрат на професійну правову допомогу в сумі 3500,00грн., колегія суддів зазначає наступне.
Учасники справи мають право користуватися правничою допомогою (ч.1 ст.16 ГПК України).
Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом (ч. 2 ст. 16 ГПК України).
Відповідно ч.3 ст.123 ГПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.
Пунктом 1 частини 1    статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"    визначено, що адвокат - це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
Адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги (ч.1 ст.26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").
Відповідно до частини 3 статті 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" при встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
За змістом статті 126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Згідно з частиною 8 статті 129 ГПК України судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі задоволення позову покладаються на відповідача; розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.
Аналіз наведених норм ст.ст. 126, 129 ГПК України дає підстави для висновку, що для вирішення питання про розподіл судових витрат суд має враховувати: складність справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); час, витрачений адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсяг наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; пов`язаність цих витрат із розглядом справи; обґрунтованість та пропорційність предмета спору; ціну позову, значення справи для сторін; вплив результату її вирішення на репутацію сторін, публічний інтерес справи; поведінку сторони під час розгляду справи (зловживання стороною чи її представником процесуальними правами тощо); дії сторони щодо досудового врегулювання справи та врегулювання спору мирним шляхом.
Крім зазначеного у статті 126 ГПК України принципу змагальності сторін, іншими основними засадами (принципами) господарського судочинства також є: верховенство права та пропорційність.
Згідно зі статтею 15 ГПК України суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання господарського судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, відзначено у пункті 95 рішення у справі "Баришевський проти України" від 26.02.2015, пунктах 34-36 рішення у справі "Гімайдуліна і інших проти України" від 10.12.2009, пункті 80 рішення у справі "Двойних проти України" від 12.10.2006, пункті 88 рішення у справі "Меріт проти України" від 30.03.2004, пункті 268 рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України" від 02.06.2014, заява N 19336/04, заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.
Склад і розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.
Правову позицію щодо застосування положень ст.ст. 126, 129 ГПК України Верховний Суд, висловив, зокрема, у постановах від 03.05.2019 у справі №910/10911/18, від 14.05.2019 у справі № 922/576/18, від 29.05.2019 у справі №910/10483/18, від 18.06.2019 у справі №922/3787/17, від 25.06.2019 №916/1340/18.
У разі недотримання вимог частини 4    статті 126 ГПК України    суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина 5 статті 126 ГПК України).
У розумінні положень частини 5 цієї статті зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт. Суд, ураховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи.
Аналогічну правову позицію викладено у постанові об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 03.10.2019 у справі №922/445/19.
В матеріалах справи міститься ордер серія ЖТ №088971 від 12.01.2021, посвідчення адвоката № 498     від 23.07.09, акт здавання-приймання послуг за надану правову допомогу від 22 грудня 2020 року; платіжне доручення №4 від 06.01.2021 на суму 3500,00 грн., які подані представником відповідача-2 в судовому засіданні 12.01.2021 разом з клопотанням (вх.№236/21 від 12.01.2021).
Згідно із актом здавання-приймання послуг за надану правову допомогу від 22 грудня 2020 року, адвокатом в рамках представництва інтересів клієнта як відповідача-2 в суді апеляційної інстанції у господарській справі №906/432/19 було надано наступні послуги, зокрема вивчення апеляційної скарги та характеру спірних правовідносин для формулювання правової позиції сторони; підготовка проекту відзиву на апеляційну скаргу до суду; підготовка до судового засідання в суді апеляційної інстанції 12.01.2021 року; участь в судовому засіданні суду апеляційної інстанції 12.01.2020 року (авансово) за межами області (7 год. - 3500,00грн.)
Як вбачається з копії платіжного доручення №4 від 06.01.2021 Товариство з додатковою відповідальністю "Кортекс" перерахувало адвокату 3500,00 грн.
З огляду на зазначене, встановивши зазначені обставини, колегія суддів апеляційної інстанції прийшла до висновку, що надані відповідачем-2 докази є достатніми, які підтверджують факт надання професійної правничої допомоги та розмір понесених відповідачем-2 витрат на правову допомогу у суді апеляційної інстанції.
Судом не розглядається можливість зменшення розміру витрат на надану правничу допомогу, оскільки позивачем не заявлено відповідного клопотання, в якому би йшлося про неспівмірність витрат, понесених відповідачем-2.
З огляду на зазначене, враховуючи норми ст.126, ст.129 ГПК України, оцінивши докази, що підтверджують факт надання професійної правничої допомоги, розмір понесених відповідачем-2 витрат на правову допомогу у суді апеляційної інстанції, враховуючи при цьому відсутність клопотання позивача про зменшення розміру таких витрат у відповідності до вимог частини 5 статті 126 ГПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що заявлені відповідачем-2 до відшкодування витрати у сумі 3500,00 грн. підлягають стягненню.
На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на апелянта.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Антонюк Антоніни Олексіївни на рішення Господарського суду Житомирської області від 07.10.2020 у справі №906/432/19 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції        без змін.
2. Стягнути з Фізичної особи - підприємця Антонюк Антоніни Олексіївни на користь Товариства з додатковою відповідальністю "Кортекс" 3500,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції.
3. Місцевому суду видати судовий наказ.
4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки визначені ст. ст. 287-291 ГПК України.
5. Справу повернути до Господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "16" січня 2021 р.

Головуючий  суддя                                                                      Розізнана І.В. 

Суддя                                                                                              Грязнов В.В.  

Суддя                                                                                              Мельник О.В.