П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

15 лютого 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/8229/20	
Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
                       головуючого судді –	Кравченка К.В.,	
судді –	Джабурія О.В.	
судді –	Вербицької Н.В.,	
                    
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Офісу великих платників податків ДПС на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1    до Офісу великих платників податків ДПС, за участю третьої особи - Південного управління Офісу великих платників податків ДПС, про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування попередження про наступне вивільнення, зобов`язання утриматися від звільнення,, -

В С Т А Н О В И В:
В серпні 2020 року ОСОБА_1 (надалі – позивач) звернулась до суду з адміністративним позовом до Офісу великих платників податків ДПС (надалі – відповідач, Офіс ВПП ДПС), в якому     з урахуванням уточнених позовних вимог, просила суд: 
- визнати протиправними дії Офісу ВПП ДПС щодо попередження її про наступне вивільнення з посади начальника Одеського управління Офісу ВПП ДПС, вручене 18.08.2020;
-  визнати протиправним та скасувати попередження про наступне вивільнення позивача з посади начальника Одеського управління Офісу ВПП ДПС, вручене 18.08.2020; 
- зобов`язати Офіс ВПП ДПС утриматися від її звільнення з посади начальника Одеського (Південного) управління Офісу ВПП ДПС на підставі п.1 ч.1  ст.87 Закону України «Про державну службу». 
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач вказує на неправомірність ознайомлення її 18 серпня 2020 р. з попередженням про наступне вивільнення з посаді начальника Одеського управління Офісу ВПП за підписом начальника Офісу ВПП ДПС М. Чмерук, яким позивача попереджено про зміну організаційної структури та штатного розпису державного органу та наступне вивільнення з посади по закінченню 30 календарних днів з моменту вручення повідомлення на підставі п.1 ч.1  ст.87 Закону України «Про державну службу». Позивач вважає вказане попередження про наступне вивільнення неправомірним, так як спірне попередження видано на підставі наказів ДПС України від 21.07.2020 № 353, № 354, наказу Офісу ВПП ДПС від 08.07.2020 № 694, якими не передбачено скорочення посади начальника Одеського управління Офісу ВПП ДПС та звільнення позивача з посади. Зазначеним наказам передував наказ ДПС України №241 від 04.06.2020, згідно з яким відбулося лише перейменування відокремленого підрозділу Офісу ВПП ДПС з «Одеського управління» на «Південне управління» без жодних додаткових організаційних змін, без скорочення чисельності або штату, інших змін у структурі. Позивач стверджує, що таке перейменування підрозділу не можна вважати його реорганізацію. Крім того, згідно з наказом №694 від 08.07.2020 зміни до штатного розпису на 2020р. вводяться в дію 08.07.2020р., тобто перейменування вже відбулось та позивач фактично продовжує роботу на посаді начальника Південного управління Офісу ВПП після перейменування. Більш того, в день вручення попередження про вивільнення позивача на сайті з`явилась інформація про добір на вакантні посади державної служби категорії Б в Офісі ВПП ДПС на посаду начальника Південного управління Офісу ВПП, що спростовує висновок про скорочення посади, при чому подача документів на «вакантну» посаду вказана з 14 по 17 серпня 2020 р. При цьому позивачу не було запропоновано зайняти цю посаду, незважаючи на її переважне право на залишення на роботі за    ст.42 КЗпП України.    
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30.10.2020 року позов задоволено частково. Суд визнав протиправними дії Офісу ВПП ДПС щодо попередження про наступне вивільнення позивача з посади начальника Одеського управління Офісу ВПП ДПС, врученого 18.08.2020; зобов`язав Офіс великих платників податків ДПС утриматися від звільнення позивача з посади начальника Одеського (Південного) управління Офісу великих платників податків ДПС на підставі п.1 ч.1    ст.87 Закону України «Про державну службу», в іншій частині позовних вимог відмовив.
Не погоджуючись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивач наказом №72-о від 16.09.2019 була призначена на посаду начальника Одеського управління Офісу великих платників податків ДПС.
18 серпня 2020 року позивача було ознайомлено з Попередженням про наступне вивільнення, яке було підписано начальником Офісу великих платників податків ДПС.
Зі змісту даного попередження вбачається, що на виконання наказів ДПС України від 21.07.2020 № 353, № 354 та наказу Офісу ВПП ДПС від 08.07.2020 № 694 позивача було попереджено про зміну організаційної структури та штатного розпису державного органу та наступне вивільнення з посади начальника Одеського управління Офісу великих платників податків ДПС по закінченню 30 календарних днів з моменту вручення повідомлення. Цим попередженням позивача також попереджено, що її державну службу буде припинено на підставі пункту 1 частини 1    ст. 87 Закону України «Про державну службу», з виплатою згідно частини 4 цієї статті вихідної допомоги у розмірі двох середньомісячних заробітних плат.  
Судом першої інстанції також встановлено наступне. 
Наказом ДПС України від 12.07.2020 № 353 «Про затвердження переліків управлінь, які утворені на правах відокремлених підрозділів Офісу великих платників податків ДПС» затверджено перелік управлінь, які утворені на правах відокремлених підрозділів Офісу великих платників податків ДПС, а саме згідно з додатком: Центральне управління (м. Дніпро), Східне управління (м. Запоріжжя), Західне управління (м. Львів), Південне управління (м. Одеса), Північне управління (м. Харків).
У зв`язку з погодженням 12.06.2020 Міністром фінансів України затверджених Головою ДПС України структур територіальних органів ДПС, керуючись постановою КМУ від 12.03.2005 № 179 «Про упорядкування структури апарату центральних органів виконавчої влади, їх територіальних підрозділів та місцевих державних адміністрацій»   та Положенням про Державну податкову службу України, затвердженого    постановою КМУ від 06.03.2019 № 227, наказом Голови ДПС України від 21.07.2020 № 354 внесено зміни до наказу ДПС від 01.08.2019 № 27 «Про введення в дію структур територіальних органів ДПС та затвердження методичних рекомендацій щодо їх побудови», а саме змінені Методичні рекомендації щодо побудови організаційних структур територіальних органів ДПС та додатки до них затвердити у новій редакції. 
Згідно зі структурою Офісу великих платників податків ДПС, останній передбачає посаду начальника управління, тобто посаду, з якої позивача попереджено про вивільнення.
Відповідно до наказу начальника Офісу ВПП ДПС України № 694 від 08.07.2020 «Про введення переліку №2 змін до штатного розпису на 2020 рік», відповідно до затвердженого Головою ДПС України переліку № 2 змін до штатного розпису на 2020 рік Офісу ВПП ДПС,    з 08.07.2020 введено перелік №2 змін до штатного розпису на 2020 рік Офісу ВПП ДПС. Пунктом 2 встановлено управлінню кадрового забезпечення та розвитку персоналу здійснити комплекс заходів щодо призначення, переведення працівників згідно із проведеними змінами в штатному розписів відповідно до чинного законодавства.
Штатним розписом Офісу ВПП ДПС на 2020 рік з 08.07.2020 передбачено виведення зі штатного розпису «Одеського управління» з загальною кількістю штатних посад по управлінню 113 та загальним фондом заробітної плати на місяць за посадовими окладами 668000 грн, включаючи одну штатну посаду начальника управління з фондом заробітної плати на місяць 8450 грн, та одночасно введення до штатного розпису «Південного управління» з загальною кількістю штатних посад по управлінню 113 та загальним фондом заробітної плати на місяць за посадовими окладами 668000 грн, включаючи одну штатну посаду начальника управління з фондом заробітної плати на місяць 8450 грн. 
При цьому, наказом голови ДПС України від 04.06.2020 № 241 «Про внесення змін до наказу ДПС від 12.08.2019 № 32» змінено назви Дніпровського, Запорізького, Львівського, Одеського та Харківського управлінь Офісу великих платників податків ДПС на Центральне, Східне, Західне, Південне та Північне управління Офісу великих платників податків ДПС, відповідно. 
Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, реального скорочення посади позивача, рівно як і ліквідації органу, в якому працювала позивач, не відбулось, у зв`язку із чим посилання відповідача на п.1 ч.1  ст.87 Закону України «Про державну службу», як передумови для вивільнення позивача з посади (із припиненням перебування на державній службі) та попередження про це за 30 днів -  є безпідставними.  
Відмовляючи в задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування попередження про наступне вивільнення позивача, суд першої інстанції виходив з того, що це попередження не відповідає ознакам акту індивідуальної дії, оскільки само по собі не реалізує правові приписи (на відміну від наказу про звільнення), що унеможливлює застосування судового захисту в порядку п.2 ч.1   ст.5 КАС України, а тому така позовна вимога не призводить до ефективного поновлення порушеного права.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Оскільки позивач не оскаржував рішення суду першої інстанції в тій частині, якою йому відмовлено у задоволенні позовних вимог, то виходячи із визначених у ч.1 ст.308 КАС України меж перегляду судом апеляційної інстанції, колегія судді переглядає рішення суду першої інстанції лише в частині задоволених позовних вимог.
Надаючи оцінку правомірності дій відповідача по попередженню позивача 18 серпня 2020 р про наступне вивільнення з посаді начальника Одеського управління Офісу на підставі п. 1 ч. 1    ст. 87 Закону України «Про державну службу», колегія суддів виходить з наступних законодавчих положень, які врегульовують спірні правовідносини на час їх виникнення. 
Пунктами 1 та 1-1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» передбачено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу; ліквідація державного органу.
Частина 3 цієї статті передбачає, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.
З 02.02.2020 набрали чинності    внесені Законом України від 12.12.2019р. № 378-IX зміни до   Кодексу законів про працю України, якими, зокрема, змінені правила скорочення державних службовців.
Так, відповідно до ч. 6    ст. 49-2 КЗпП України, вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до    Закону України «Про державну службу», здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей: про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів; у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої    статті 40 цього Кодексу    не застосовуються положення частини другої    статті 40 цього Кодексу    та положення частини другої цієї статті.
Отже, на момент виникнення спірних відносин, суттєво змінилось законодавче врегулювання порядку припинення державної служби внаслідок скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу чи його ліквідації, і ці зміни полягають в тому, що про майбутнє вивільнення працівник попереджається за 30-днів до такого вивільнення; норми щодо необхідності врахування переважного права працівника щодо залишення на роботі до даних правовідносин не застосовуються; скасовано вимогу, що звільнення може бути здійснене лише в разі неможливості перевести працівника на іншу посаду (роботу); відсутній обов`язок власника або уповноваженого ним органу пропонувати працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації на державних службовців, а роботодавець лише наділяється таким правом; скасовується також обов`язок роботодавця отримувати згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.
При вирішені даного спору суд першої інстанції вірно врахував роз`яснення, які надані в пункті 19   постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», відповідно до якого при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1   статті 40 КЗпП   суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він про наступне вивільнення.
У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (ч.3 ст.36 КЗпП в редакції від 19 січня 1995 року). 
При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи. 
При ліквідації підприємства (установи, організації) правила п.1 ст.40 КЗпП можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.
Також суд першої інстанції вірно застосував до спірних правовідносин положення Постанови Кабінету Міністрів України від 20.10.2011 року №1074, якою   затверджено Порядок здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, який визначає механізм здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади (далі - органи виконавчої влади) та їх територіальних органів.
Так, пунктами 5, 6, 7, 8 цього Порядку передбачено, що орган виконавчої влади припиняється шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. 
Права та обов`язки органів виконавчої влади переходять: в разі злиття органів виконавчої влади - до органу виконавчої влади, утвореного внаслідок такого злиття; у разі приєднання одного або кількох органів виконавчої влади до іншого органу виконавчої влади - до органу виконавчої влади, до якого приєднано один або кілька органів виконавчої влади; у разі поділу органу виконавчої влади - до органів виконавчої влади, утворених внаслідок такого поділу; у разі перетворення органу виконавчої влади - до утвореного органу виконавчої влади; у разі ліквідації органу виконавчої влади і передачі його завдань та функцій іншим органам виконавчої влади - до органів виконавчої влади, визначених відповідним актом Кабінету Міністрів України.
Майнові права та обов`язки органів виконавчої влади у разі їх злиття, приєднання або перетворення переходять правонаступникові на підставі передавального акта, а у разі їх поділу - згідно з розподільчим балансом. У разі ліквідації органу виконавчої влади складається ліквідаційний баланс. Кабінет Міністрів України приймає рішення щодо подальшого використання нерухомого майна органу виконавчої влади, що ліквідується, та визначає суб`єкта управління підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління такого органу.
Внаслідок реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) органів виконавчої влади припиняється той орган виконавчої влади, майнові права та обов`язки якого переходять його правонаступникам.
Слід також погодитися і з посиланням суду першої інстанції на практику Верховного Суду України, яким  в постановах від 04.03.2014 (справа №21-8а14), від 27.05.2014 (справа №21-108а14) сформульована правова позиція, згідно з якою ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то саме посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: припинено виконання функцій ліквідованого органу чи покладено виконання цих функцій на інший орган.
Проаналізувавши положення наказів ДПС України від 21.07.2020 № 353, № 354, Офісу ВПП ДПС від 08.07.2020 №694, які зазначені у спірному попередженні про звільнення в якості правової підстави для майбутнього звільнення позивача на підставі пункту 1 частини 1    ст. 87 Закону України «Про державну службу», колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність реального скорочення посади позивача, рівно як і ліквідації самого органу.
Вірним є висновок суду першої інстанції, що має місце лише зміна найменування відокремленого підрозділу Офісу ВПП ДПС з «Одеського управління» на «Південне управління», без організаційних змін, скорочення чисельності або штату, змін у структурі тощо, а відповідачем не надано доказів зміни правового статусу, обсягу завдань i основних функцій Одеського (Південного - нова назва) управління Офісу ВПП, яке очолює позивач в т.ч. на момент вирішення судом спору.
Колегія суддів в якості підтвердження того, що мала місце лише зміна найменування «Одеського управління» на «Південне управління» звертає увагу на долучені до справи Витяги з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (т.3 а.с.6-60), з яких вбачається наступне.
Так, згідно витягу по юридичній особі з кодом ЄДРПОУ 43141471- Офіс великих платників податків ДПС, зареєстрована як орган державної влади на підставі Постанови КМУ №537 з внесенням запису до Реєстру 30.07.2019р., та має відокремлені підрозділи, одним з яких є Одеське управління Офісу  великих платників податків ДПС з кодом ЄДРПОУ 43201032. 
Згідно витягу по юридичній особі, відокремлений підрозділ Одеське управління Офісу  великих платників податків ДПС з кодом ЄДРПОУ 43201032, цей відокремлений підрозділ був зареєстрований 12.08.2019р., а 12.06.2020р. був внесений запис за №10741070010086628 про зміну повного найменування цієї юридичної особи.
Слід зазначити, що код ЄДРПОУ Південного управління Офісу великих платників податків ДПС – 43201032, тобто той самий код, з яким було зареєстровано 12.08.2019р. Одеське управління Офісу  великих платників податків ДПС.
Це також підтверджує те, що відокремлений підрозділ Офісу великих платників податків ДПС - Одеське управління з кодом ЄДРПОУ 43201032, не було ліквідовано, а лише змінило свою назву на Південне управління.
Також суд першої інстанції дав вірну правову оцінку наданим копіям наказів «Про переведення…» начальників Дніпропетровського, Харківського, Львівського управлінь Офісу ВПП (т.1 а.с.160-162),  які підтверджують те, що за аналогічних цьому спору обставин, що пов`язані зі змінами організаційної структури Офісу ВПП, начальники Дніпропетровського, Харківського та Львівського управлінь Офісу ВПП були переведені на відповідні посади начальників Центрального, Північного, Західного управлінь Офісу ВПП ДПС.
При цьому колегія суддів вважає безпідставними посилання апелянта на не написання позивачем відповідної заяви про переведення на посаду начальника Південного управління Офісу ВПП ДПС, оскільки жодного доказу пропонування позивачу такого посади, як і доказу відмови позивача від написання відповідної заяви про переведення, відповідачем не надано.
Також суд першої інстанції обґрунтовано відхилив доводи представника відповідача, що оскаржуваними діями не порушено права та інтереси позивача, оскільки подальша реалізація процедури звільнення позивача із займаної посади, за відсутності встановлених судом підстав для цього, очевидно б призвело до реальних порушень прав та інтересів позивача, захист яких був би занадто ускладненим, а практична реалізація потребувала б надмірних зусиль, чи взагалі б стала неможливою за ситуацією, що склалася.
Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. 
За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.311, ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд, –

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Офісу великих платників податків ДПС – залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року – залишити без змін.
          Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Кравченко К.В.	
Судді	    	Джабурія О.В.    Вербицька Н. В.