Постанова
іменем України
21 січня 2021 року
м. Київ
справа № 468/1488/19-к
провадження № 51-5339км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 21 травня 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 30 липня 2020 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 12019150140000417, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Павло-Мар?янівки Снігурського району Миколаївської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 24 березня 2015 року за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 25 вересня 2017 року звільненого від кримінальної відповідальності за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК у зв`язку із закінченням строку давності, засуджено за ч. 2 ст. 189 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого 14 червня 2019 року після відбуття покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 21 травня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 30 вересня 2019 року близько 18 години, шляхом вільного доступу пройшов до приміщення спортивного залу Баштанського опорного закладу ЗСО І-ІІІ ступенів, який розташований на вул. Героїв Небесної Сотні, 32 у м. Баштанка, де в кабінеті вчителя фізичної культури таємно викрав мобільний телефон «Meizu» рожево-золотавого кольору, моделі М6, у чорному «бампері», який належить ОСОБА_7 , чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 2163,33 грн.
Апеляційний суд залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку місцевого суду й ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд апеляційної інстанції, погоджуючись із висновками місцевого суду, не врахував характеру та ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, даних про особу обвинуваченого, який, маючи непогашену судимість за вчинення тяжких корисливих злочинів, через короткий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі (через 3 місяці) вчинив новий корисливий злочин, тобто не став на шлях виправлення, а також не врахував досудову доповідь, складену Баштанським районним сектором філії Державної установи «Центр пробації». Необґрунтованими, на думку прокурора, є і висновки апеляційного суду про те, що ОСОБА_6 змінив свою поведінку, зробив належні висновки та працює, оскільки вони ґрунтуються лише на показаннях обвинуваченого та не підтверджуються матеріалами кримінального провадження. Вказує про відсутність підстав для застосування до засудженого положень ст. 75 КК.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор просив подану касаційну скаргу задовольнити, скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення
у межах касаційної скарги.
Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , правильності кваліфікації його дій, призначеного засудженому виду та строку покарання прокурор у касаційній скарзі не оспорює, а його доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, місцевий суд дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК, оскільки врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується формально позитивно, має на утриманні малолітню дитину. Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , суд визнав активне сприяння розкриттю злочину, а обставин, що обтяжують покарання, судом встановлено не було.
Врахувавши вищезазначені обставини в їх сукупності, місцевий суд дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання на підставі ст. 75 КК, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік, а апеляційний суд погодився з таким висновком суду першої інстанції.
Разом із тим ст. 75 КК передбачено, зокрема, що в разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Погоджуючись із висновком місцевого суду про можливість застосування до  ОСОБА_6 положень ст. 75 КК, апеляційний суд не врахував конкретних обставин вчиненого останнім злочину, дані про особу обвинуваченого, який, маючи непогашену судимість за вчинення умисних корисливих злочинів, через короткий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі (через 3 місяці) знову скоїв умисний корисливий злочин, що свідчить про стійку направленість умислу на вчинення злочинів, його антисоціальну поведінку й небажання стати на шлях виправлення. 
Нічим не підтвердженими є і висновки апеляційного суду про наявність у обвинуваченого на утриманні малолітньої дитини, оскільки той факт, що ОСОБА_6 відповідно до свідоцтва про народження є батьком малолітньої ОСОБА_8 не слугує підтвердженням того, що остання перебуває на його утриманні. Те ж саме стосується висновку щодо працевлаштування обвинуваченого, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_6 працює чи займається суспільно-корисною працею. Не надано таких даних стороною захисту ані в місцевому, ані в апеляційному судах.
Не враховано апеляційним судом досудову доповідь, складену Баштанським районним сектором філії Державної установи «Центр пробації», відповідно до якої за встановлених характеризуючих даних про особу ОСОБА_6 , історії вчинених ним правопорушень, а також високого ризику вчинення повторного кримінального правопорушення, виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства.
За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що призначене ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК слід визнати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а протилежні висновки апеляційного суду – необґрунтованими відповідно до вимог ст. 419 КПК, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Отже, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, який необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
За умови підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 у тому ж обсязі, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 30 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                ОСОБА_3