П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 лютого 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/8257/20	
Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Шляхтицького О.І.,
суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2020 року по справі № 420/8257/20 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Новий Фешн Рітейл" до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради про скасування постанов, –

                                   ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог.

У серпні 2020 року ТОВ “Новий Фешн Рітейл” звернулось з адміністративним позовом про визнання протиправними та скасування постанов від 30.08.2020 № ОМС-ОД489/938/НП/ФС/74, ОМС-ОД493/940/НП/ФС/75.
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що за результатом спроб провести інспекційні перевірки уповноважені особи, виявивши факт їх не допуску до проведення інспекційної перевірки, склали відповідні акти, на підставі чого було прийнято  постанови від 30.08.2020 № ОМС-ОД489/938/НП/ФС/74, №ОМС-ОД493/940/НП/ФС/75, якими до позивача застосовано штрафні санкції. Позивач із вказаним рішеннями не погоджується, вважає, що їх прийнято безпідставно та за відсутності фактичного порушення норм чинного законодавства з боку позивача. У зв`язку із необґрунтованим характером оскаржуваних постанов вони, на переконання представника позивача, підлягають скасуванню.
21.09.2020 за вх. № 38009/20 від представника Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради надійшов відзив на позовну заяву, а 26.10.2020 року за вх.№44613/20 – заперечення в порядку ст.164 КАС України. Викладаючи заперечення проти задоволення позовних вимог та наводячи хронологію подій, представник визначив, що посилання позивача на норми Постанови КМ України №295 є неактуальними, адже вказану постанову скасовано у судовому порядку. Відповідач у своїй діяльності і зокрема під час проведення інспекційних перевірок керувався Постановою КМ України №823. При цьому, підстави проведення перевірки позивачем не заперечуються, а накладення штрафних санкцій зумовлено фактом недопуску до проведення перевірки, що зафіксовано та відображено у відеоматеріалах, доданих до відзиву.
Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції 21.09.2020 за вх.№ 38009/20  відзив на позовну заяв, а 26.10.2020 за вх. № 44613/20 – заперечення у яких зазначив, що посилання позивача на норми Постанови Кабінета Міністрів України № 295 є неактуальними, адже вказану постанову скасовано у судовому порядку. Відповідач у своїй діяльності і зокрема під час проведення інспекційних перевірок керувався Постановою Кабінета Міністрів України № 823. При цьому, підстави проведення перевірки позивачем не заперечуються, а накладення штрафних санкцій зумовлено фактом недопуску до проведення перевірки, що зафіксовано та відображено у відеоматеріалах, доданих до відзиву.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 02 листопада 2020 року позов задовольнив у повному обсязі.
Визнав протиправною та скасувати постанову Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради № ОМС-ОД489/938/НП/ФС/74 від 30.08.2020 про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю “Новий Фешн Рітейл” штрафу у розмірі 14    169, 00 грн.
Визнав протиправною та скасував постанову Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради № ОМС-ОД493/940/НП/ФС/75 від 30.08.2020 про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю “Новий Фешн Рітейл” штрафу у розмірі 14    169, 00 грн.
Стягнув з Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 41820248) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Новий Фешн Рітейл” (код ЄДРПОУ 43248154) суму сплаченого судового збору у розмірі 2 102 (дві тисячі сто дві) грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Департамент аналітики та контролю Одеської міської ради подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- суд першої інстанції не правильно застосував норми матеріального права, а саме: статтю 12 Конвенцію Міжнародної організації праці № 81, абзац 7 частини 2 статті і 265 КЗпП України та пункти 10,14- 15 Порядку № 823;
- судом першої інстанції не враховано обставини, на які позивач звертав увагу, а саме на те що позивач, як під час здійснення інспекційного відвідування так і під час розгляду справи про накладення штрафу позивач не надав необхідні документи задля спростування висновків контролюючого органу, викладених в актах про неможливість проведення інспекційного відвідування;
- висновки суду першої інстанції, що у наданих відповідачем відеозаписах не міститься доказів щодо не допуску до інспекційного відвідування саме працівниками позивача є необґрунтованими, оскільки матеріали справи не містять доказів, що за адресою перевірки здійснюють свою діяльність якісь інші юридичні або фізичні особи - підприємці , окрім позивача;
- неправомірними є висновки суду першої інстанції щодо не додержання відповідачем порядку сповіщення та розгляду справи про накладення штрафу.
- інші доводи апеляційної скарги відтворюють зміст відзиву до позову.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що 15.06.2020 до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради надійшов від ГУ Держпраці в Одеській області лист від 05.06.2020 вих №15-Г-750/03-13-5388 про направлення для розгляду звернення в частині оплати праці, відповідно до статті 7 Закона України  “Про звернення громадян” (а.с.74). Відповідно до скарги громадянки ОСОБА_1 , вона з 01.07.2019 була прийнята на роботу в ТОВ “Торгова мережа Арбер” на посаду продавця-консультанта магазину “Арбер” в ТЦ “Приозерний” за адресою м. Дніпро, вул. Боброва, 1. 
З 03.12.2019 фірма змінила назву на ТОВ “НОВИЙ ФЕШН “РІТЕЙЛ”. 
18.03.2020 вона звільнилась за власним бажанням, так як фірма затримувала зарплату від двох неділь до місяця. На дату написання скарги їй не був здійснений розрахунок, до якого входили зарплата та премія за лютий, зарплата за березень та компенсація за невикористану відпустку (а.с.75).
Також ГУ Держпраці в Одеській області з листом надіслало погодження Державної служби України з питань праці на проведення позапланових заходів зі здійснення державного нагляду (контролю) суб`єктів господарювання, зокрема і ТОВ “НОВИЙ ФЕШН “РІТЕЙЛ” на підставі звернення громадянки ОСОБА_1 (а.с.76)
Відповідно до інформації, відображеної в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань при Міністерстві юстиції України, ТОВ “НОВИЙ ФЕШН “РІТЕЙЛ” (код ЄДРПОУ 43248154), зареєстроване та здійснює господарську діяльність за адресою: 65003, м. Одеса, вул. Чорноморського козацтва, б. 111 (а.с.5).
На підставі наказу директора департаменту Макогонюка М.І. на здійснення інспекційного відвідування від 22.06.2020 № 89-п та відповідного повідомлення до ГУ Держпраці в Одеській області, інспекційне відвідування ТОВ “НОВИН ФЕШН “РІТЕЙЛ” внесено до повідомної реєстрації за № ОД489/938 (а.с.82, 87).
З урахуванням зазначеного було видано направлення на здійснення інспекційного відвідування від 01.07.2020 № 89-02 ОД 489/938 ТОВ “НОВИЙ ФЕПІН “РІТЕЙЛ”, код ЄДРПОУ 43248154, за адресою: 65003, м. Одеса, вул. Чорноморського козацтва, б. 111 (а.с.90).
23.06.2020 до Департаменту надійшов ще один лист від 17.06.2020 вих №15-Є-810/0313-5951 від ГУ Держпраці в Одеській області про направлення для розгляду звернення ОСОБА_2 в частині не виплати заробітної плати з березня 2020 року по травень 2020 року роботодавцем ТОВ “НОВИЙ ФЕШН “РІТЕЙЛ” (а.с.78). 
Відповідно до скарги громадянки ОСОБА_2 , вона працює в ТОВ “НОВИЙ ФЕШН “РІТЕЙЛ”, юридична адреса: м, Одеса, вул. Чорноморського козацтва, б. 111, фактичне місце роботи: м. Вознесенськ, вулиця 229 стрілецької дивізії, 26 А. Станом на 28.05.2020 не виплачена заробітна плата з березня 2020 року , по травень 2020 року. Заявниця уточнила, що по документам вона та інші працівники перебувають у відпустці без збереження заробітної плати на час карантину, проте продовжують працювати та просила посприяти у виплаті заробітної плати.
Також ГУ Держпраці в Одеській області з листом надіслало погодження Державної служби України з питань праці на проведення позапланових заходів зі здійснення державного нагляду (контролю) суб`єктів господарювання, зокрема і ТОВ “НОВИЙ ФЕШН “РІТЕЙЛ” на підставі звернення громадянки ОСОБА_2 (а.с.79).
На підставі наказу директора департаменту Макогонюка М.І. на здійснення інспекційного відвідування від 24.06.2020 № 91-п та відповідного повідомлення до ГУ Держпраці в Одеській області, ще одне інспекційне відвідування ТОВ “НОВИЙ ФЕПІН “РІТЕЙЛ” внесено до повідомної реєстрації за № ОД493/940 (а.с.83, 87).
З урахуванням зазначеного було видано ще одне направлення на здійснення інспекційного відвідування від 02.07.2020 № 91-02 ОД 493/940 ТОВ “НОВИЙ ФЕШН “РІТЕЙЛ”, код ЄДРПОУ 43248154, за адресою: 65003, м, Одеса, вул. Чорноморського козацтва, б. 111 (а.с.91).
10.07.2020 о 11 год 20 хв., інспекторами праці, а саме заступником начальником відділу контролю за дотриманням законодавства про працю департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради Сорочан Т.М. (службове посвідчення № 938) та головним спеціалістом відділу контролю за дотриманням законодавства про працю департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради Сичевим А. В. (службове посвідчення № 940) була здійснена спроба проведення інспекційного відвідування ТОВ “НОВИЙ ФЕШН “РІТЕЙЛ” код ЄДРПОУ 43248154 за адресою; 65003, м. Одеса, вул. Чорноморського козацтва, б. 111.
У зв`язку із неможливістю проведення інспекційних відвідувань було складено Акти від 10.07.2020 (а.с.92-93, 96-97).
За результатом розгляду справ про накладення штрафу відповідачем винесено оскаржувані постанови від 30.08.2020 № ОМС-ОД489/938/НП/ФС/74 (а.с.104) та № ОМС-ОД493/940/НП/ФС/75 (а.с.31-32).
Не погоджуючись із постановами від 30.08.2020 № ОМС-ОД489/938/НП/ФС/74 та № ОМС-ОД493/940/НП/ФС/75, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що  відповідачем під час проведення інспекційного відвідування та подальшого оформлення його результатів, не було дотримано принципів державного нагляду (контролю), встановлених статтею 3 Закону України №8 77-V, якими є, зокрема, гарантування прав та законних інтересів кожного суб`єкта господарювання: об`єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю). 
Таким чином, на думку суду, наявні підстави вважати постанови від 30.08.2020 № ОМС-ОД489/938/НП/ФС/74, ОМС-ОД493/940/НП/ФС/75 протиправними, що має наслідком їх скасування.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, КЗпП України Законом України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” № 877-V від 05 квітня 2007 року, Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 1 травня 1997 року № 280/97-ВР (далі - Закон України №280/97-ВР).

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до статті 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Відповідно до частини 1 статті 259 Кодексу законів про працю України, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 26, статей 11, 54 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”, постанови Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295 “Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”, враховуючи лист Державної служби України з питань праці від 22.06.2017 року № 6827/1/4-ДП-17, та з метою реалізації повноважень зі здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю України, рішенням Одеської міської ради від 14.12.2017 року № 2729-VII було створено Департамент аналітики та контролю Одеської міської ради та затверджено Положення про Департамент.
Згідно з пунктами 1-2 частини 3 статті 34 “Про місцеве самоврядування в Україні” від 21.05.1997 № 280/97-ВР, до відання виконавчих органів міських рад міст обласного значення та об`єднаних територіальних громад, крім повноважень, визначених пунктом "б" частини першої цієї статті, належать: здійснення на відповідних територіях контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством; накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством.
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначено Законом України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” № 877-V від 05 квітня 2007 року (далі - Закон №877-V).
Відповідно до статті 1 Закону № 877-V, державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю, з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованої Законом України № 1985-ІV від 8 вересня 2004 року, Конвенцією Міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованої Законом України № 1986-IV від 8 вересня 2004 року, та Законом України “Про основі засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” визначає Порядок здійснення державного контролю за додержанням, законодавства про працю, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України № 823 від 21 серпня 2019 року (надалі - Порядок № 823, у редакції чинній на час винесення оскаржуваної постанови).
Відповідно пункту 2 Порядку № 823, заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Згідно з вимогами пункту 5 Порядку № 823 інспекційні відвідування проводяться з таких підстав: 1) звернення працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; 2) звернення фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; 3) рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту; 4) рішення суду; 5) повідомлення посадових осіб органів державного нагляду (контролю), правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо неоформлення та/або порушення порядку оформлення трудових відносин; 6) інформація: Держстату та її територіальних органів про наявність заборгованості з виплати заробітної плати; ДПС та її територіальних органів про: - невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності; - факти порушення законодавства про працю, виявлені в ході здійснення повноважень; - факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом, як суб`єкта господарювання; Пенсійного фонду України та його територіальних органів про: - роботодавців, які нараховують заробітну плату 30 і більше відсоткам працівників менше мінімальної; - роботодавців, в яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу; - роботодавців, в яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилася на 20 і більше відсотків; - фізичних осіб, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року; - роботодавців, в яких стосовно працівників відсутні нарахування заробітної плати у звітному місяці, що завершився; - роботодавців, в яких протягом року не проводилася індексація заробітної плати або сума підвищення заробітної плати становить менше суми нарахованої індексації; - роботодавців, в яких 30 і більше відсотків фізичних осіб працюють на умовах цивільно-правових договорів; - роботодавців із чисельністю 20 і більше працівників, в яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників; 7) інформація профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлені у ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю; 8) доручення Прем`єр-міністра України; 9) звернення Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини; 10) запит народного депутата України; 11) невиконання вимог припису інспектора праці.
Пунктом 14 Порядку № 823 визначено, що у разі створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування, зокрема ненадання на письмову вимогу інспектора праці інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування; перешкода в реалізації інших прав, передбачених пунктом 10        Порядку №823), відсутності об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою для проведення відвідування), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, перевищення строків проведення інспекційного відвідування, визначених       пунктом 9        Порядку №823, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування із зазначенням відповідних підстав, який у разі можливості підписується об`єктом відвідування або іншою уповноваженою ним особою.
Копія акта, про неможливість проведення інспекційного надсилається органам, яким підпорядкований об`єкт відвідування (за наявності), для вжиття заходів з усунення перешкод і забезпечення присутності об`єкта відвідування за своїм місцезнаходженням.
Частиною 1 статті 265 КЗпП України передбачено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу у разі (у редакції статті 265 КЗпП України чинній на момент винесення оскаржуваних постанов):
фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення;
порушення встановлених строків виплати заробітної плати працівникам, інших виплат, передбачених законодавством про працю, більш як за один місяць, виплата їх не в повному обсязі - у трикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення;
недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення;
недотримання встановлених законом гарантій та пільг працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України “Про військовий обов`язок і військову службу”, “;Про альтернативну (невійськову) службу”, “;Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію”, - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення;
недопущення до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні - у трикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення;
вчинення дій, передбачених абзацом шостим цієї частини, при проведенні перевірки з питань виявлення порушень, зазначених в абзаці другому цієї частини, - у стократному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення;
порушення інших вимог трудового законодавства, крім передбачених абзацами другим - сьомим цієї частини, - у розмірі мінімальної заробітної плати.
“Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення” затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 509 від 17.07.2013 року (далі - Порядок №509), визначено механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України “Про зайнятість населення”.
Згідно пункту 2 Порядку № 509, штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, керівниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками.
Штрафи накладаються на підставі, зокрема, акта про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування.
У спірних постановах від 30.08.2020 № ОМС-ОД489/938/НП/ФС/74, ОМС-ОД493/940/НП/ФС/75 вказано вид порушення, за яке передбачена відповідальність - абз. 7 частини  2 статті 265 КЗпП України.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що на момент проведення головними спеціалістами відділу контролю за дотриманням законодавства про працю Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради інспекційних відвідувань уповноважені особи позивача не чинили опору та не перешкоджали інспекторам у здійсненні своїх повноважень, оскільки не перебували на робочому місці за адресою 65003, м. Одеса, вул. Чорноморського козацтва, буд. 111.
Так у відеозаписі за № 4 (тривалість 5 хв.) вбачається, що на запитання інспекторів охоронцем надано документ, який свідчить про відсутність керівників на роботі у зв`язку із карантином.
Суд першої інстанції ґрунтовно зазначив, що відповідачем не підтверджено, що під час проведення інспекційних відвідувань саме уповноважена особа, яка має представляти інтереси та виступати від імені позивача, не допустила перевіряючих до перевірки.
Крім цього, згідно Наказу №03/04-К від 03.04.2020 року (а.с.40) зупинено роботу всіх магазинів Товариства та офісу до 03.04.2020 року або до іншої дати, визначеної Кабінетом Міністрів України.
Згідно Постанови Кабінета Міністрів України № 392 від 20.05.2020 року установлено з     метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 22 травня 2020 р. до 31 липня 2020 р. на території Автономної Республіки Крим, Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Кіровоградської, Київської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, м. Києва, м. Севастополя (далі - регіони) із урахуванням епідемічної ситуації в регіоні карантин, продовживши на всій території України дію карантину, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р.    № 211    “Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2”.
Тобто, відсутність адміністрації  ТОВ "Новий Фешн Рітейл" за адресою проведення перевірки відповідає змісту прийнятого у Товаристві Наказу та встановленого Кабінетом Міністрів України карантину.
Суд першої інстанції правильно звернув увагу на те, що однією з умов для настання відповідальності за порушення вимог законодавства про працю, передбаченої абзацом 7 частини 2 статті 265 КЗпП України, є створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці при проведенні інспекційного відвідування, яке може виражатись в ненаданні інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, а також у перешкоді в реалізації інших прав.
Створення перешкод передбачає активну поведінку посадової особи об`єкту відвідування, направлену на перешкоджання інспектору під час здійснення інспекційного відвідування у його проведенні, отриманні необхідної інформацію, тобто у реалізації своїх повноважень, що є підставою для складання акту про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.
До інших підстав для складання акту про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування законодавець відносить відсутність об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням, а також відсутність документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, тобто такий акт складається у випадку неможливості проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, не пов`язаного із створенням перешкод.
Водночас, саме по собі складання посадовими особами Відповідача акту про неможливість проведення інспекційного відвідування через ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування, без виявлення ознак перешкоджання об`єктом відвідування проведенню інспекційного відвідування, не може вважатись достатньою самостійною підставою для притягнення до відповідальності за абзацом 7 частини 2 статті 265 КЗпП України (за недопущення до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні).
Додатково колегія суддів зазначає, що ані направлення про проведення інспекційного відвідування, ані акт про не допуск до проведення інспекційного відвідування не містить посилань на те, що представником позивача не допущено до проведення перевірки із питань визначених в абзацом 7 частини 2 статті 265 КЗпП України.
В свою чергу, як вбачається із направлення, відповідачем прийнято рішення про проведення заходу контролю у формі інспекційного відвідування позивача саме з питань додержання законодавства про працю, зокрема з питання своєчасності та у повному обсязі оплати праці працівнику (а.с.90,91).
Натомість акти про неможливість проведення інспекційного відвідування від 10.07.2020 посилання на питання, визначені абзацом 7 частини 2 статті 265 КЗпП України  не містять(а.с.92-93, 96-97).
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у відповідача не було підстав для накладення на позивача штрафу згідно абзацу 7 частини 2  статті 265 Кодексу законів про працю України.
Тобто, абзац сьомий частини другої статті 265 КЗпП України встановлює відповідальність не просто за недопущення до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні, а є кваліфікованим у порівнянні з абзацом шостим частини другої статті 265 КЗпП України, оскільки суб`єкт господарювання не допускає посадових осіб до проведення перевірки з конкретних питань. Такими питаннями є перевірка щодо фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків (абзац другий частини другої статті 265 КЗпП України).
        Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 30 липня 2020 року
справа №821/449/17( №К/9901/23644/18).
За таких обставин, колегія суддів зазначає, що предметом дослідження у даних правовідносинах є факт недопущення до проведення перевірки з питань строків виплати заробітної плати, а не з`ясування обставин щодо використання позивачем праці найманих осіб.
Отже, правильними є доводами позивача, що Департаментом під час проведення інспекційного відвідування та подальшого оформлення його результатів, не було дотримано принципів державного нагляду (контролю), встановлених статті 3 Закону України № 877-V, якими є, зокрема, гарантування прав та законних інтересів кожного суб`єкта господарювання: об`єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю). 
Таким чином, на думку суду, наявні підстави вважати постанови від 30.08.2020 року № ОМС-ОД489/938/НП/ФС/74, ОМС-ОД493/940/НП/ФС/75 протиправними, що має наслідком їх скасування.
Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог.
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Доводи  апеляційної  скарги  не  містять  належних  та  обґрунтованих  міркувань,  які  б  спростували  висновки  суду  першої  інстанції.  У  ній  також  не  наведено  інших  міркувань,  які  б  не  були  предметом  перевірки  судом  першої  інстанції  та  щодо  яких  не  наведено  мотивів  відхилення  наведеного  аргументу.
Посилання апелянта на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, а саме: статті 12 Конвенцію Міжнародної організації праці № 81, абзаца 7 частини 2 статті і 265 КЗпП України та пункти 10,14- 15 Порядку № 823 апеляційний суд відхиляє, оскільки висновки викладені в акті інспекційного відвідування не є остаточними, а є лише особистою думкою посадових осіб управління, які проводять відвідування, щодо кваліфікації поведінки суб`єкта господарювання з точки зору її відповідності нормам законодавства про працю.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги, що позивач, як під час здійснення інспекційного відвідування так і під час розгляду справи про накладення штрафу не надав необхідні документи задля спростування висновків контролюючого органу, викладених в актах про неможливість проведення інспекційного відвідування, а також те , що матеріали справи не містять доказів, що за адресою перевірки здійснюють свою діяльність якісь інші юридичні або фізичні особи - підприємці , окрім позивача, колегія суддів зазначає про таке.
Відповідно  до  частини  другої  статті  71  Кодексу  адміністративного  судочинства  України,  в  адміністративних  справах  про  протиправність  рішень,  дій  чи  бездіяльності  суб`єкта  владних  повноважень  обов`язок  щодо  доказування  правомірності  свого  рішення,  дії  чи  бездіяльності  покладається  на  відповідача,  якщо  він  заперечує  проти  адміністративного  позову.
До того ж колегія суддів вважає за потрібне наголосити на тому, що відповідно до направлення на проведення заходу контролю у формі іспекційного відвідування від 02.07.2020 дійсне 3 06.07.2020 по 17.07.2020 , тобто інспекційне відвідування триває не більше 10 днів, натомість, перевіряючі обмежились лише одним виходом на об`єкт перевірки, не врахувавши карантинні обмеження та відсутність адміністрації на робочому місці, відповідно до наказів  ТОВ "Новий Фешн Рітейл" про дистанційну роботу та вільний графік відвідування робочого місці (а.с.39,40).
Так, у пунктах 70 - 71 рішення від 20 жовтня 2011  року у справі «Рисовський проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.
Однак, приймаючи оскаржувані постанови  від 30.08.2020 № ОМС-ОД489/938/НП/ФС/74, ОМС-ОД493/940/НП/ФС/75 відповідач  не врахував викладених принципів щодо діяльності у найпослідовніший спосіб, проведення внутрішніх процедур, які забезпечать прозорість і ясність його дій, сприяння юридичній визначеності у спірних  правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси позивача.
Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю "Новий Фешн Рітейл"є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2020 року по справі № 420/8257/20 – залишити без змін.
          Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Шляхтицький О.І.	
Судді	    	Семенюк Г.В.    Домусчі С.Д.