ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року	Львів	Справа № 260/4374/20 пров. № А/857/1188/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді –                                       Носа С. П.,
суддів –                                                            Кухтея Р. В., Шевчук С. М.;
за участю секретаря судового засідання –   Гром І. І.;
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1  на ухвалу Закарпатського  окружного адміністративного суду від 14 грудня  2020 року про забезпечення адміністративного позову в справі № 260/4374/20 (головуючий суддя – Плеханова З. Б., м. Ужгород) за  позовом ОСОБА_2 ,   ОСОБА_3  до Виконавчого комітету Ужгородської міської ради в особі Управління державного архітектурно-будівельного контролю, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору -   ОСОБА_1  про визнання дій протиправними, визнання незаконним та скасування дозволу,-

                                                       ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 та ОСОБА_3  звернулися до Закарпатського окружного адміністративного суду із заявою про забезпечення позову, в якій висловлено прохання вжити заходи забезпечення позову шляхом накладення заборони на здійснення гр. ОСОБА_1 , згідно Дозволу на виконання будівельних робіт № 880 від 29.05.2009 року, будь-якого будівництва (новобудови, реконструкції, переобладнання) за адресою: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , до вирішення спору по суті та вступу у законну силу судового рішення.
Заява про забезпечення позову мотивована тим, що будівництво, порушує право заявників на обслуговування тильної частини свого будинку, (про що було, чітко обумовлено у мировій угоді від 06 лютого 2012 року, затвердженою ухвалою Ужгородського міськрайонного суду від 17 вересня 2013 року, за що ОСОБА_1 отримала від ОСОБА_2 та ОСОБА_3 грошову компенсацію в сумі 50000,00 грн.) та  є загрозою обвалу тильної стіни  будинку заявників. Крім того, вказано, що в куті на з`єднанні тильної несучої стіни із перегородками виявлено обрив будівельної сітки по якій проводиться декоративне шпаклювання, та просідання підлоги в приміщеннях кухні та вітальні, що свідчить про просідання конструктивного елементу - фундаменту, що встановлено Висновком за результатами будівельно-технічного експертного дослідження від 27.08.2020 року № 144БВ.
Ухвалою Закарпатського   окружного адміністративного суду від 14 грудня   2020 року заяву задоволено. Вжито заходів забезпечення позову шляхом накладення заборони на здійснення гр. ОСОБА_1 , згідно Дозволу на виконання будівельних робіт № 880 від 29.05.2009 року, будь-якого будівництва (новобудови, реконструкції, переобладнання) за адресою: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , до вирішення спору по суті та вступу у законну силу судового рішення.
Не погодившись із постановленою ухвалою, відповідачем у справі  – ОСОБА_1 , подано  апеляційну скаргу, в якій висловлено прохання скасувати ухвалу з питань  забезпечення адміністративного позову та прийняти постанову, якою   в задоволенні заяви про забезпечення позову відмовити в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказано, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття незаконної та необґрунтованої ухвали, яка підлягає скасуванню. Зазначено, що позивачем не доведено та документально не підтверджено обставини, які  вказують на очевидну небезпеку та можливість заподіяння  правам, свободам та інтересам позивача  шкоди, яку неможливо виправити, а ОСОБА_1 має всі відповідні дозвільні документи на проведення  будівельних робіт, тому ухвала підлягає скасуванню.
Ухвалою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року заяву ОСОБА_1 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду по справі № 260/4374/20 задоволено, судове засідання з розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 на ухвалу Закарпатського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2020 року про забезпечення позову у справі №260/4374/20 постановлено проводити 11.02.2021 о 10:30 год. в режимі відеоконференції з використанням системи EasyCon. 
11 лютого 2021 року Восьмим апеляційним адміністративним судом зареєстровано клопотання представника третьої особи – адвоката Олійника Романа Богдановича про відкладення розгляду справи у зв`язку із хворобою ОСОБА_1 та перебуванням адвоката ОСОБА_4 на лікарняному.
Колегія суддів вважає, що дане клопотання не підлягає задоволенню, оскільки доказів хвороби адвоката ОСОБА_4 суду не представлено, крім того, явка сторін обов`язковою судом не визнавалася, а для даної категорії публічно-правових спорів встановлення обставин, що мають значення для справи, відбувається на підставі наданих учасниками справи письмових доказів.
При цьому, відповідно до приписів частин 2 і 3 статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України неявка учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, а при необхідності надання усних пояснень для роз`яснення встановлених обставин суд вправі додатково викликати цих осіб.
Відтак, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, тому відповідно до ч.4 ст. 229 КАС України  у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Заслухавши суддю-доповідача, проаналізувавши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів не знаходить підстав для її задоволення.
Відповідно до ч. 1 ст.150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю (ч. 2 ст. 150 КАС України).
Отже процесуальним законом встановлені виключні обставини, які можуть бути підставою для вжиття заходів забезпечення позову: існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі; захист прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат; невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист; наявні ознаки очевидної протиправності оскаржуваного рішення, дій чи бездіяльності.
Згідно з ч.4 ст.150 КАС України подання позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, якщо суд не застосував відповідні заходи забезпечення позову.
За правилами ч.1 ст.151 КАС України, позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
Відповідно до ч.2 ст. 151 КАС України, суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
Фактично метою забезпечення позову є вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі з метою запобігання потенційним труднощам у подальшому виконанні такого рішення.
Забезпечення позову по суті це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних з ним інших осіб з метою забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника). Також вжиття заходів забезпечення гарантує виконання судового рішення в разі задоволення позовних вимог.
Вказані висновки щодо застосування норм права викладені у постановах Верховного Суду від 21.11.2018 у справі №826/8556/17, від 25.04.2019 у справі №826/10936/18, від 29.01.2020 у справі №640/9167/19, та враховуються при вирішенні даної заяви.
Встановлено, що ОСОБА_2  на праві приватної власності належить квартира АДРЕСА_3 , що підтверджується Свідоцтвом про право на спадщину за заповітом, виданого державним нотаріусом Першої Ужгородської державної нотаріальної контори 01 квітня 2005 року за реєстраційним № 1-802 та зареєстрованого в КП “Ужгородське міжрегіональне бюро технічної інвентаризації 05 квітня 2005 за номером запису 8327 в книзі 39.
ОСОБА_3 , на праві власності належить квартира АДРЕСА_4 , що підтверджується Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 24.11.2020 року.
29 травня 2009 року за № 880 гр. ОСОБА_1 Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю у Закарпатській області виданий дозвіл на виконання будівельних робіт з: реконструкції з розширенням власних нежитлових приміщень №1, 2 на власній земельній ділянці по АДРЕСА_5 а під торгово-офісні приміщення та житло в м. Ужгород. Вказаний дозвіл  виданий на підставі рішення виконавчого комітету Ужгородської міської ради від 13.12.2006 року № 354. В даному рішенні зазначено, що дозволи дійсні протягом 2-х років.
Також встановлено, що будинок АДРЕСА_6 , який належить на праві власності позивачам ОСОБА_2 та ОСОБА_3 був взятий під охорону держави рішенням виконавчого комітету Закарпатської обласної ради депутатів трудящих від 06.07.1976 № 191 як пам`ятка історії місцевого значення “Будинок, в якому жив і працював ОСОБА_5 ”, що стверджується повідомленням Департаменту культури Закарпатської ОДА від 21.08.2020 року № 01-12/896 та відповідно до ч. 4 ст. 32 Закону України “Про охорону культурної спадщини” забороняються містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини.
З  повідомлення Департаменту культури Закарпатської ОДА від 21.08.2020 року за № 01-12/897 вбачається, що “відповідно до історико-архітектурного опорного плану м. Ужгород, будинок розташований по АДРЕСА_7 , знаходиться в межах історичного ареалу міста та комплексної охоронної зони пам`яток міста. У зв`язку з цим відповідно до ч. 4 ст. 32 ЗУ “Про охорону культурної спадщини” за вказаною адресою забороняються містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи, без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини."
Крім того, судовим експертом ОСОБА_6 у Висновку за результатами будівельно-технічного експертного дослідження від 27.08.2020 року № 144БВ встановлено, що:
"житловий будинок   АДРЕСА_6 - являється памяткою архітектури.
Будівельні роботи, які проводяться поруч з пам`яткою архітектури і мають відношення до конструктивних елементів даної пам`ятки - необхідно узгоджувати із відповідними органами по охороні культурної спадщини шляхом отримання спеціального дозволу. Особливо це стосується будь-яких видів земляних робіт
Причинний зв`язок між демонтажними і будівельними роботами домоволодіння АДРЕСА_5 та пошкодженнями в житловому будинку АДРЕСА_6 , які виникли в період виконання зазначених робіт - наявний.
За результатами проведених досліджень встановлено,  що в житловому будинку АДРЕСА_4 , нанесені наступні пошкодження: Кухня 1-2: просідання підлоги із плитки (в кухні) 2-3(3-5) мм; вертикальні тріщини між несучими стінами 1-2(2-3) мм; вертикальні тріщини між несучою стіною та перегородкою 2-3 мм;          тріщини по периметру вікна та інше (волосяні); Кімната 1-1: просідання підлоги із плитки 2-3(3-4) мм; вертикальні тріщини між несучою стіною та перегородками 2-3 мм; Фасад: пошкодження цегляно-саманної кладки стіни тильного фасаду; косі тріщини в стіні фасаду; відшарування і відпадання шару штукатурки; вивітрювання глиняного розчину з кам`яного фундаменту.
В ході додаткової фіксації пошкоджень 25.08.2020 судовим експертом було встановлено, що тріщини між тильною несучою стіною і перегородками збільшилися до 3-4 мм, а також збільшилося просідання підлоги до 5 мм в окремих місцях."
Експертом було досліджено "Оригінал пам`яткоохоронних зобов`язань на охоронний номер 133 на 21 аркуші, з приводу чого ним  констатовано у Висновку:
"Відповідно до Попереднього висновку № 306 від 14.04.2005 "про можливість проведення прибудови та реконструкції з облаштуванням мансардного поверху і ремонту будинку АДРЕСА_6 . який є памяткою історії міста Ужгорода місцевого значення. охоронний № 133" будівля, що розташована по АДРЕСА_6 є складовою частиною історично сформованого архітектурно-містобудівельного ансамблю центральної частини міста. Будівля збудована  в ХІХ ст., входить в комплекс АДРЕСА_5 .
На підтвердження зазначених вище обставин,  а саме щодо факту проведення будівельних робіт громадянкою ОСОБА_1 , позивачами надано копії  документів, зокрема: копія свідоцтва про право на спадщину за заповітом від 01 квітня 2005 року, копія Витягу з ДРРПННМ про реєстрацію права власності від 24.11.2020 р., копія витягу з Висновку судового будівельно-технічного експертного дослідження від 17.08.2020 року №Д0032/2020; копія повідомлення Департаменту культури Закарпатської ОДА від 21.08.2020  року №01-12/896; копія повідомлення Департаменту культури Закарпатської ОДА від 21.08.2020 року №01-12/897, копія повідомлення Департаменту культури Закарпатської ОДА від 21.10.2020 року №01-12/1143,копія  висновку за результатами будівельно-технічного експертного дослідження від 27.08.2020 року № 144БВ;
Наведені фактичні обставини  та аналіз вищезазначених норм законодавства, дають суду підстави для висновку про обґрунтованість доводів позивачів щодо існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди його правам, свободам та інтересам до ухвалення рішення в адміністративній справі.
При вирішенні питання щодо вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, суд оцінив, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти, та дійшов висновку, що вжиття вказаних заходів забезпечення адміністративного позову буде мати наслідком виключно збереження існуючого становища до розгляду справи по суті. Водночас, невжиття таких заходів, очевидно, може призвести до того, що захист прав, свобод та інтересів заявника, на захист яких подано адміністративний позов, стане неможливим, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль.
Таким чином,  колегія судді констатує, що факт виконання будівельних робіт третьою особою до вирішення спору по суті заявлених позовних вимог  є таким, що може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивачів, за захистом яких вони  звернулися до суду. 
У рішенні від 31 липня 2003 року у справі “Дорани проти Ірландії” Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття “ефективний засіб” передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі “Салах Шейх проти Нідерландів”, ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. 
При вирішенні справи “Каіч та інші проти Хорватії” (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Крім того, Конституційний Суд України у п. 9 мотивувальної частини рішення від 30.01.2003 №3-рп/2003 у справі № 1-12/2003 наголошує на тому, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.
У справі “Беєлер проти Італії” Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено “справедливий баланс” між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.
Також, у рішенні від 09.01.2007 року у справі “Інтерсплав” проти України” Суд наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами воно має забезпечувати “справедливий баланс” між інтересами особи і суспільства.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо  підставності заяви про забезпечення позову та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.
Керуючись ст.229, ч.3 ст.243, ст.310, п.1 ч.1 ст.315, ст.316, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд,-

                                                  ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення, а ухвалу Закарпатського  окружного адміністративного суду від 14 грудня  2020 року про забезпечення адміністративного позову в справі № 260/4374/20  – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	С. П. Нос 	
судді	 	Р. В. Кухтей 	
 	 	С. М. Шевчук 	
Повне судове рішення складено 18 лютого 2021 року