ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
18 березня 2021 року           справа №360/2678/20 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Казначеєва Е.Г., Міронової Г.М., 
секретар судового засідання – Мирошниченко О.Л.,
за участю: представника позивача  -Золотухіної І.В., діючої згідно ордеру
представника відповідача – Шліонської О.В., діючої згідно довіреності № 50/ЦОУ від 21.01.2021 року,
розглянув у відкритому судовому засіданні  в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Національної поліції України  на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року  у справі  № 360/2678/20 (головуючий І інстанції Басова Н.М., повний текст складений у м. Сєвєродонецьку Луганської області)   за позовом    ОСОБА_1   до   Національної поліції України   про   визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся до суду з позовом до Національної поліції України (далі – відповідач), в якому просив:   
- визнати протиправним та скасувати наказ № 643 о/с від 19.06.2020 року в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 , заступника начальника Департаменту оперативної підтримки - начальника 3-го управління зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів;
- поновити на службі в поліції на рівнозначній посаді;
- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20.06.2020 року  по день поновлення на службі в Національній поліції України.
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 25.11.2020 року  позов задоволений частково: 
- визнано протиправним та скасовано наказ Національної поліції України від 19.06.2020 року № 643 о/с  по особовому складу в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 , заступника начальника Департаменту оперативної підтримки - начальника 3-го управління з 19 червня 2020 року зі служби в поліції за пунктом 4 (через скорочення штатів або проведення організаційних заходів) частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію»;
- поновлено  позивача на службі в поліції на посаді заступника начальника Департаменту оперативної підтримки Національної поліції України - начальника 3-го управління з 20 червня 2020 року;
- стягнуто з Національної поліції України на користь ОСОБА_1  грошове забезпечення за час вимушеного  прогулу з 20 червня 2020 року по  25 листопада 2020 року  у розмірі 221982,88 грн.  з відрахуванням обов`язкових податків та зборів;
- в іншій частині позовних вимог відмовлено;
- рішення в частині поновлення  на службі   ОСОБА_1 та стягнення грошового забезпечення за один місяць у розмірі 42689,08 грн., з відрахуванням обов`язкових податків та зборів, допущено до негайного виконання (а.с. 210-215).
Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволенні позову через порушення норм матеріального та процесуального права. В обгрунтування доводів посилався на те, що ч. 2 ст. 68 Закону № 580 вказує на право органу державної влади, а не обов`язок, призначити поліцейського на іншу посаду за його згоди до закінчення двомісяного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби. Крім того, до спірних відносин не застосовується КЗпП України, спріні відносини врегульовані Законом № 580 (а.с. 222-227).
Представником позивача поданий відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити без задоволення апеляційну скаргу.
Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги.
Представник позивача в судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги.
Позивач в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.
Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, вивчив доводи апеляційної скарги та відзиву, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Згідно трудової книжки з 11.08.1997 року по 06.11.2015 позивач проходив службу в органах внутрішніх справ МВС України, з 07.11.2015 року по 19.06.2020 року проходив службу в Національній поліції України (а.с. 14-17).
Згідно послужного списку з 10.12.2018 року позивач обіймав посаду заступника начальника Департаменту оперативної підтримки Національної поліції України - начальника 3-го управління (а.с. 97-107).
Пунктом 1 наказу Національної поліції України від 12.03.2020 року № 202 «Про внесення змін до наказу Національної поліції України від 06 листопада 2015 року №1 (зі змінами) відповідно до статей 14,15 Закону України «Про Національну поліцію»  унесено до структури апарату Національної поліції, затвердженої наказом Національної поліції України від 6 листопада 2015 року №1 (зі змінами) такі зміни:
1) Пункт 31 викласти в наступній редакції: «31. Управління оперативної підтримки (у складі патрульної поліції)»;
2) Доповнити новим пунктом 33 такого змісту: «33. Департамент захисту інтересів суспільства і держави (у складі кримінальної поліції)» (а.с.81).
Наказом Національної поліції України від 17.04.2020 року № 301 ДСК «Про затвердження Переліку змін у штатах Національної поліції» затверджено  Перелік змін у штатах національної поліції (а.с.88).
З переліку змін у штатах Національної поліції вбачається, що Департамент  оперативної підтримки, який перебуває в структурі патрульної поліції, реорганізується та скорочуються всі 96 посад. При цьому створюється у патрульній поліції Управління оперативної підтримки -  18 посад; у кримінальній поліції Департамент захисту інтересів суспільства і держави – 88 посад. Всього в апараті уведено 107 посад, скорочено – 97 (а.с.89-95).
21.04.2020 року позивачу оголошено попередження про наступне вивільнення, про ознайомлення з яким ОСОБА_1 поставив особистий підпис (а.с.77).
03.06.2020 року голові Національної поліції України за № 17299/1/22-2020 від 01.06.2020 року надійшло погодження на звільнення з посади ОСОБА_1 надане Міністром внутрішніх справ України Аваковим А.Б. (а.с.78).
Згідно витягу з наказу Національної поліції  України від 19.06.2020 року № 643 о/с по особовому складу підполковника поліції ОСОБА_1 , заступника начальника Департаменту оперативної підтримки – начальника 3-го управління звільнено з 19.06.2020 року зі служби в поліції за пунктом 4 (через скорочення штатів або проведення організаційних заходів) частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію»; підстава: наказ Національної поліції України від 17.04.2020 року № 301 ДСК «Про затвердження Переліку змін у шатах Національної поліції», попередження про наступне вивільнення підполковника поліції ОСОБА_1 від 21.04.2020 року та лист МВС від 01.06.2020 року №17299/1/22-2020 (а.с. 80).
22.06.2020 позивач отримав в Департаменті кадрового забезпечення Національної поліції України трудову книжку серії НОМЕР_1 , довідку для постановки на військовий облік, витяг з наказу Національної поліції від 19.06.2020 року № 643 о/с та обхідний листок, що підтверджується відповідною розпискою (а.с.79).  
Згідно повідомлення Департаменту фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку на підставі вказаного наказу від 19.06.2020 року № 643 о/с, який надійшов до ДФЗБО 30.06.2020 року, з позивачем здійснений остаточний розрахунок при звільненні. Нарахування здійснено  01.07.2020 року та перераховано на картковий рахунок 03.07.2020 року платіжними дорученнями №№ 1755,1761 (а.с.71,73,74).
Згідно листа Департаменту кадрового забезпечення  від 07.08.2020 року № 4643/12/1/2/03-2020 ОСОБА_1 не пропонувались вакантні посади в Національній поліції після попередження його щодо майбутнього вивільнення (а.с.75).  
Згідно листа Департаменту кадрового забезпечення  від 06.11.2020 року №6831/12/1/2/03-2020 конкурсний відбір при призначенні на посади в Управлінні оперативної підтримки та Департаменті захисту інтересів суспільства і держави не оголошувався; процедура оцінки рівня кваліфікації  та досягнень у службовій діяльності працівників Департаменту   оперативної підтримки не проводилась (а.с.167-168).
Станом на 01.06.2020 року з керівних посад в Департаменті захисту інтересів суспільства і держави були наявні 3  вакантні посади, в Управлінні оперативної підтримки  - 2 вакантні посади (а.с.108-113).
Згідно п. 5 ч. 10 статті 62 Закону України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року № 580-VIII (далі – Закон № 580) поліцейський у повному обсязі користується гарантіями соціального та правового захисту, передбаченими цим Законом та іншими актами законодавства.
За змістом ч.ч. 1-3 статті 68 Закону № 580 у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.
Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції, відповідно до частини першої цієї статті.
Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.
Таким чином, у разі скорочення посад, внаслідок здійснення реорганізації на підставі відповідного наказу, поліцейський повинен бути персонально письмово попереджений про його можливе наступне звільнення за 2 місяці до такого звільнення. Водночас, він може бути призначений за його згодою на іншу посаду і у випадку не призначення на іншу посаду поліцейського, посада якого скорочена, після закінчення двомісячного строку з дня відповідного попередження, він підлягає звільненню зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 Закону № 580.
Згідно п. 4 ч. 1 статті 77 Закону № 580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Оскільки статтею 68 Закону № 580-VIII врегульовано процедуру призначення поліцейського, посада якого скорочується, на іншу посаду, однак в Законі відсутні спеціальні положення, які регулюють порядок пропонування поліцейському іншої вакантної посади, тому в даному випадку підлягають застосуванню загальні положення КЗпП України.
Наведені норми спеціального закону доповнюються положеннями законодавства про працю, яке регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності.
Згідно ч. 3 статті 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.
Таким чином, попередження про можливе звільнення має бути оголошене одночасно із запропонуванням відповідних вакантних посад, оскільки лише у такий спосіб можливо забезпечити право особи щодо вільного вибору посади, прийняття рішення про подальше проходження служби в органах Національної поліції та дотримання встановленого статтею 68 Закону № 580 строку та процедури попередження про наступне звільнення.
Гарантії захисту від незаконного звільнення розповсюджуються на поліцейських та полягають у тому, що в разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів, звільняються не усі поліцейські, а лише ті, посади яких скорочені, і які відмовились від запропонованих відповідних вакантних посад. При цьому спеціальний закон дозволяє призначити таку особу за його згодою на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Колегія суддів зазначає, що відповідач не виконав обов`язку зі здійснення належних заходів з пропонування вакантних посад позивачу, чим позбавив  останнього можливості для подальшого проходження служби.
Матеріалами справи підтверджено наявність у відповідача вакантних посад по підрозділах апарату центрального органу управління Національної поліції України станом на 01.06.2020 року, який, в свою чергу, до позивача не доведений.
Посилання відповідача на те, що саме на позивача покладено обов`язок інформування про своє бажання продовжувати службу в поліції є хибним, оскільки однією із гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок саме роботодавця, в даному випадку Національної поліції України, працевлаштувати працівника – поліцейського.   
Нормами  спеціального закону, а саме частиною п`ятою статті 68  Закону № 580  чітко визначено, що переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.
Вказана норма також доводить, що при реорганізації (в разі скорочення посад в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції) звільняються не усі без виключення поліцейські,  при цьому ті хто має більш високу кваліфікацію та досягнення у службовій діяльності мають переважне право на залишення на службі в поліції.
Отже, зазначеною нормою Закону № 580 на відповідача покладено обов`язок з`ясування хто із поліцейських має переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації шляхом проведення оцінки їх рівня кваліфікації та досягнень у службовій діяльності.
Відповідач посилався на те, що процедура оцінки рівня кваліфікації та досягнень у службовій діяльності працівників Департаменту оперативної підтримки не проводилась.
Отже, відповідач при звільненні позивача допустив порушення обов`язкових  процедур, які передують звільненню поліцейського зі служби  у зв`язку із скороченням штатів, у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов вірного висновку про визнання протиправним та скасування наказу Національної поліції України № 643 о/с від 19.06.2020 року в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 , заступника начальника Департаменту оперативної підтримки - начальника 3-го управління з 19 червня 2020 року  зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
Положеннями Закону України «Про Національну поліцію» не врегульовано процедуру поновлення на посаді поліцейського в разі його незаконного звільнення.
Таким чином, суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.
Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
Згідно ч. 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Таким чином, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Вищенаведене відповідає практиці Верховного Суду в постановах від 27.06.2019 року у справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 року у справі № 826/8797/15,  від 22.10.2019 року у справі № 816/584/17, від 15.04.2020 року у справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 року у справі № 9901/226/19.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про поновлення позивача з 20.06.2020 року на службі в поліції на посаді заступника начальника Департаменту оперативної підтримки  Національної поліції України - начальника 3-го управління.
Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.
Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
При цьому питання виплати грошового забезпечення поліцейським регулюються  Порядком та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.04.2016 року № 260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799 з відповідними  змінами  (далі – Порядок №260).
Пунктом 6 Розділу ІІІ  Порядку № 260 передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.
Згідно п. 9 Розділу І Порядку № 260 при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.
Отже при визначенні грошового забезпечення за час вимушеного прогулу поліцейського при поновленні його на службі  необхідно застосовувати норми спеціального законодавства, а саме Порядку № 260. 
Час вимушеного прогулу позивача становить з 20.06.2020 року по 25.11.2020 року включно, з яких: червень 2020 року – 11 календарних днів; листопад 2020 року – 25 календарних днів; липень-жовтень 2020 року – повні місяці. 
Згідно довідки відповідача  № 29/5-363 від 31.07.2020  року у квітні 2020 року позивачу нараховано 42689,08 грн., у травні 2020 року нараховано 42689,08 грн.  (а.с.72). 
Отже розмір грошового забезпечення  за неповні місяці становить: червень 2020 року – 15652,56 грн. (( 42689,08 грн. : 30 днів) х 11 календарних днів); листопад 2020 року –  35574 грн. ((42689,08 грн.: 30 днів) х 25 календарних днів).
Розмір грошового забезпечення за повні місяці липень - жовтень 2020 року становить 170 756,32 грн (42689,08 грн х 4 місяці).
Загальний розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу позивача за період з  20.06.2020 року по 25.11.2020 року включно становить  221982,88 грн, які підлягають стягненню на користь позивача з відповідача.   
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини у справі, рішення прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду відсутні.
Керуючись ст.ст. 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу  Національної поліції України  - залишити без задоволення.
Рішення  Луганського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року  у справі  № 360/2678/20 за позовом    ОСОБА_1   до   Національної поліції України   про   визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу– залишити без змін.
Повний текст постанови складений 18 березня 2021 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий                                                                             І.В. Геращенко

            Судді:                                                                                              Е.Г.Казначеєв

                                                                                                                     Г.М. Міронова