22-ц/804/3599/20 
                                                                                222/643/20 
                                               
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

30 грудня 2020 року                                                                                                              м. Маріуполь

Єдиний унікальний номер 222/643/20
Номер провадження 22-ц/804/3599/20

Донецький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: Ткаченко Т.Б. (суддя-доповідач), Зайцевої С.А., Попової С.А.
секретар - Галстян Г.Г.

сторони:
позивач - ОСОБА_1 
відповідач - ОСОБА_2 
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи

апеляційну скаргу ОСОБА_2 , в особі представника ОСОБА_3 ,
на заочне рішення Володарського районного суду Донецької області від 05 серпня 2020 року, у складі судді Вайновської О.Є., повне рішення виготовлено 07 серпня 2020 року
у справі за позовом ОСОБА_1 , в особі представника ОСОБА_4 ,
до ОСОБА_2 
про стягнення неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів

В с т а н о в и в:

1.    Описова частина
Короткий зміст позовних вимог

12 травня 2020 року ОСОБА_1 , в особі представника ОСОБА_4 , звернулась до суду з позовом до ОСОБА_2 , в якому просила стягнути з відповідача на користь позивачки пеню за прострочення сплати аліментів у розмірі заборгованості 36503 грн.
Позовна заява мотивована тим, що рішенням Володарського районного суду Донецької області від 25 квітня 2014 року стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліменти на утримання неповнолітньої доньки, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі ? частини всіх видів заробітку (доходу), щомісячно, але не менш ніж 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, до повноліття дитини. Рішенням Володарського районного суду Донецької області від 20 березня 2020 року розмір аліментів, стягнутих на підставі вказаного рішення суду, зменшено з розміру ? частини всіх видів заробітку доходу щомісячно до 1/6 частини з усіх видів заробітку і доходів щомісячно, але не менш ніж 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи стягнення з дня набрання рішенням законної сили і до досягнення дитиною повноліття. Рішення суду про стягнення аліментів виконується у примусовому порядку, однак відповідач свої зобов`язання по сплаті аліментів не виконує. У зв`язку з несплатою аліментів з вини відповідача станом на травень 2020 року виникла заборгованість по аліментам у розмірі 36503 грн. Посилаючись на положення статті 196 СК України,  постанови Пленуму Верховного суду України № 3 від 15 травня 2006 року «Про застосування судами окремих норм Сімейного кодексу України при розгляді справ щодо  батьківства, материнства та стягнення аліментів», правовий висновок, викладений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 25 квітня 2018 року у справі № 572/1762/15-ц, просила стягнути з ОСОБА_2 пеню за період з 20 липня 2018 року по 30 квітня 2020 року у розмірі 36503 гривень.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Заочним рішенням Володарського районного суду Донецької області від 05 серпня 2020 року позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів, задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 пеню за прострочення сплати аліментів за період з 20.07.2018 року по 30.04.2020 року у розмірі 36551 грн.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави судові витрати у виді судового збору в розмірі 840,80 грн.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_2 не виконує свого обов`язку зі сплати аліментів на утримання неповнолітньої доньки, внаслідок чого у нього виникла заборгованість з аліментів в розмірі 36551,00 грн та не надав доказів, що зазначена заборгованість з аліментів утворилася не з його вини.
Суд прийшов до висновку про стягнення з відповідача на користь позивачки неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів за період з 20.07.2018 року по 30.04.2020 року в розмірі 36551,00 грн, оскільки її розмір не може перебільшувати 100 відсотків заборгованості.

Ухвалою Володарського районного суду Донецької області від 08 жовтня 2020 року заяву представника відповідача ОСОБА_2 - за довіреністю ОСОБА_3 про перегляд заочного рішення Володарського районного суду Донецької області від 05 серпня 2020 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів залишено без задоволення. 

Короткий зміст вимог апеляційної скарги
09 листопада 2020 року відповідач ОСОБА_2 , в особі представника ОСОБА_3 , подав апеляційну скаргу на заочне рішення суду, в якій, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість,  неповне з`ясування обставин справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати оскаржуване судове рішення.

Надходження апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 18 листопада 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 , в особі представника ОСОБА_3 , залишено без руху.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 07 грудня 2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_2 , в особі представника ОСОБА_3 , на заочне рішення Володарського районного суду Донецької області від 05 серпня 2020 року.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 11 грудня 2020 року справу за позовом  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи. 

Аргументи учасників справи

Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
Апеляційна скарга ОСОБА_2 , в особі представника ОСОБА_3 , мотивована тим, що він, як відповідач, не був повідомлений про час та дату судового засідання, що підтверджується матеріалами справи. Внаслідок неповідомлення судом про розгляд справи, відповідач був позбавлений можливості скористатися правами учасника справи, зокрема, ознайомлюватися з матеріалами справи, подавати докази, брати участь у судових засіданнях, подавати заяви, клопотання, пояснення, наводити свої доводи та міркування, чим порушено його право на справедливий суд. Також вказує, що йому не вручено копію позовної заяви з додатками, що позбавило його можливості подати відзив на позовну заяву.
Судом не залучено до участі у справі в якості третіх осіб дружину ОСОБА_6 , сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , дочку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які знаходяться на утриманні відповідача та розгляд справи впливає на їх права та інтереси.
Судом залишено поза увагою, що відповідачу не було відомо про відкриття виконавчого провадження № 57544440 про стягнення аліментів, дізнавшись про яке він звернувся з позовом до суду про зменшення розміру аліментів, який суд задовольнив (справа № 222/227/20). 

Відзив на апеляційну скаргу
На виконання статті 360 ЦПК України позивачкою ОСОБА_1 відзив на апеляційну скаргу не подано. 

Фактичні обставини справи, встановлені судом
Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Володарського районного суду Донецької області від 25 квітня 2014 року, з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 стягнуто аліменти на утримання неповнолітньої доньки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі ? частини всіх видів його заробітку і доходів щомісячно, але не менше ніж 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 24 лютого 2014 року до її повноліття. 
Рішенням Володарського районного суду Донецької області від 20 березня 2020 року, зменшено розмір аліментів стягнутих з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 на утримання неповнолітньої доньки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з ? частини всіх видів його заробітку і доходів щомісячно, але не менше ніж 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, до 1/6 частини всіх видів його заробітку (доходу) щомісячно, але не менше ніж 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з дня набрання рішенням законної сили до повноліття дитини. Відомості про набрання вищевказаним рішенням законної сили у суду відсутні. 
За розрахунком заборгованості зі сплати аліментів, наданого Нікольським РВ ДВС Східного МУ МЮ (м. Харків), за період з 20 липня 2018 року по 30 квітня 2020 року ОСОБА_2 має заборгованість за виконавчим листом №222/210/14-ц в розмірі 36551,00 грн. 
Відповідно до наявних в матеріалах справи доказів загальний розмір неустойки за період з 20 липня 2018 року по 30 квітня 2020 року складає 110770,59 грн.

2.    Мотивувальна частина
Позиція Донецького апеляційного суду
Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У судове засідання суду апеляційної інстанції відповідач не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином відповідно до ч.5 ст.130 ЦПК України через свого представника ОСОБА_3 (т.1 а.с.160).
Відповідно до частини 2 статті 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

В апеляційному суді представник відповідача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 підтримав апеляційну скаргу, надав пояснення аналогічні доводам, викладеним в апеляційній скарзі, а також пояснив, що ОСОБА_2 постійно сплачував аліменти поштовими переказами або передавав особисто, тому відсутня обов`язкова підстава для нарахування пені - вина боржника. Докази сплати аліментів  відсутні.

В апеляційному суді позивачка ОСОБА_1 пояснила, що відповідач ОСОБА_2 не сплачував аліменти на утримання доньки ОСОБА_5 . Він проживав з 2014 року за адресою проживання батьків його дружини: АДРЕСА_1 . Направлену державним виконавцем на ім`я відповідача ОСОБА_2   копію постанови про відкриття виконавчого провадження вона не отримувала. З 2014 року вона не є дружиною відповідача, останній зареєстрував шлюб з ОСОБА_6 . Передбачає, що вказану постанову листоноша вручила саме дружині відповідача, оскільки у селі всі знають, що відповідач не проживає з позивачкою, та проживає в будинку по АДРЕСА_1 , який розташований поруч з будинком АДРЕСА_2 .

В апеляційному суді представник позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_4 пояснила, що доказів сплати боржником  аліментів немає. У зв`язку з порушенням кримінального провадження, з вересня 2020 року відповідач сплачує аліменти, але заборгованість  по сплаті аліментів не погашає. 

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 , який просив апеляційну скаргу задовольнити, заочне рішення суду скасувати, заперечення позивачки ОСОБА_1 та її представника ОСОБА_4 , обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про задоволення апеляційної скарги ОСОБА_2 , в особі представника ОСОБА_3 , рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення, з наступних підстав.

Мотиви, з яких виходить Донецький апеляційний суд, та застосовані норми права

Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судове рішення зазначеним вимогам закону не відповідає.

Стаття 15 ЦК України закріплює право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Одним із основних прав дитини є право на утримання, яке кореспондується з конституційним обов`язком батьків утримувати дітей до їх повноліття та знайшло своє закріплення у СК України.
Стягнення аліментів на утримання дитини є одним із способів захисту інтересів дитини, забезпечення одержання нею коштів, необхідних для її життєдіяльності.

Згідно з частиною другою статті 27 Конвенції Організації Об`єднаних Націй про права дитини від 20 листопада 1989 року батьки або інші особи, які виховують дитину, несуть основну відповідальність за забезпечення в межах своїх здібностей і фінансових можливостей умов життя, необхідних для розвитку дитини.
Статтею 8 Закону України «Про охорону дитинства» визначено право кожної дитини на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку, а також відповідальність батьків або осіб, які їх заміняють, за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини.
Відповідно до статті 141 Сімейного кодексу України (далі - СК України) мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.

Відповідно до статей 150, 180 СК України батьки зобов`язані піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток, забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, матеріально утримувати дитину до повноліття.
Відповідно до положень статті 181 СК України способи виконання батьками обов`язку утримувати дитину визначаються за домовленістю між ними. За домовленістю між батьками дитини той із них, хто проживає окремо від дитини, може брати участь у її утриманні в грошовій і (або) натуральній формі. За рішенням суду кошти на утримання дитини (аліменти) присуджуються у частці від доходу її матері, батька або у твердій грошовій сумі за вибором того з батьків або інших законних представників дитини, разом з яким проживає дитина.
Частина третя статті 181 СК України визначає, що за рішенням суду кошти на утримання дитини (аліменти) присуджуються у частці від доходу її матері, батька і (або) у твердій грошовій сумі.

Частиною першою статті 192 СК України передбачено, що розмір аліментів, визначений за рішенням суду або домовленістю між батьками, може бути згодом зменшено або збільшено за рішенням суду за позовом платника або одержувача аліментів у разі зміни матеріального або сімейного стану, погіршення або поліпшення здоров`я когось із них та в інших випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до частини 1 статті 196 СК України, у разі виникнення заборгованості з вини особи, яка зобов`язана сплачувати аліменти за рішенням суду або за домовленістю між батьками, одержувач аліментів має право на стягнення неустойки (пені) у розмірі одного відсотка суми несплачених аліментів за кожен день прострочення від дня прострочення сплати аліментів до дня їх повного погашення або до дня ухвалення судом рішення про стягнення пені, але не більше 100 відсотків заборгованості.

Судом розрахована загальна сума пені за прострочення ОСОБА_2 сплати аліментів на користь ОСОБА_1 , яка  станом на 01.05.2020 року становить 110770,59 гривень за прострочення сплати аліментів за період з 20 липня 2018 року по 30 квітня 2020 року на суму заборгованості 36551 гривень.
Оскільки судом встановлено, що заборгованість по аліментам ОСОБА_2 за період з 20 липня 2018 року по 30 квітня 2020 року складає 36551 гривню, то з урахуванням вимог частини 1 статті 196 СК України прийшов до висновку про необхідність стягнення із відповідача неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів  в сумі 36551 грн, що дорівнює розміру заборгованості. 

Згідно з положеннями частин першої, другої статті 211 ЦПК України розгляд справи відбувається в судовому засіданні. Про місце, дату і час судового засідання суд повідомляє учасників справи.
Повідомлення учасників справи про місце, дату і час судового засідання проводиться судом, відповідно до вимог статтей 128-131 ЦПК України.
За приписами частин 1, 2 статті 128 ЦПК України суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії.
Згідно частини п`ятої статті 128 ЦПК України судова повістка про виклик повинна бути вручена  з  таким  розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка повідомлення - завчасно.
Частиною шостою статті 128 ЦПК України передбачено, що судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.
Стороні чи її представникові за їхньою згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам судового процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про дату, час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку.
Днем вручення судової повістки є: 1) день вручення судової повістки під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи; 3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси (частина восьма статті 128 ЦПК України).

Європейський суд з прав людини вказав, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом (GUREPKA v. UKRAINE (No. 2), № 38789/04, § 23, ЄСПЛ, від 08 квітня 2010 року).
Право на публічний розгляд, передбачене пунктом 1 статті 6 Конвенції, має на увазі право на «усне слухання». Право на публічний судовий розгляд становить фундаментальний принцип. Право на публічний розгляд було б позбавлене смислу, якщо сторона в справі не була повідомлена про слухання таким чином, щоб мати можливість приймати участь в ньому, якщо вона вирішила здійснити своє право на явку до суду, встановлене національним законом. В інтересах здійснення правосуддя сторона спору повинна бути викликана в суд таким чином, щоб знати не тільки про дату і місце проведення засідання, але й мати достатньо часу, щоб встигнути підготуватися до справи (TRUDOV v. RUSSIA, № 43330/09, § 25, 27, ЄСПЛ, від 13 грудня 2011 року).
Розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Днем вручення судової повістки є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду (пункт 3 частини 8 статті 128 ЦПК України). 
Згідно положень статті 131 ЦПК України учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місця проживання (перебування, знаходження) під час провадження справи.

Доводи апеляційної скарги відповідача ОСОБА_2 з приводу того, що судом його не повідомлено про час та дату розгляду справи, є обґрунтованими. На адресу суду повернулися невручені конверти з відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою», направлені відповідачу за адресою: АДРЕСА_3 , тобто за місцем його реєстрації, а саме: судова повістка про виклик до суду на 23.06.2020 року о 10-30 год. (т.1 а.с.25), на 20.07.2020 року о 13-00 год. (т.1 а.с.36), на 05.08.2020 року о 13-00 год. (т.1 а.с.37). 
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги в тій частині, що судом першої інстанції ухвалено рішення без належного повідомлення відповідача ОСОБА_2 про час та місце розгляду справи. 
У матеріалах справи відсутні будь-які підтвердження про повідомлення відповідача про дату, час та місце проведення судового засідання, як відсутні і дані про повідомлення ним адреси місця проживання чи реєстрації.

За таких обставин погодитися з тим, що відповідач не повідомив суд іншої адреси місця проживання  та з  правомірністю застосування судом положення абзацу 4 частини 7 статті 128 ЦПК України неможливо. 

Таким чином, вищевказані процесуальні гарантії забезпечення належного розгляду справи стосовно відповідача  порушені через його непоінформованість про дату і час розгляду справи в суді першої інстанції.  
Відповідно  до   пункту 3 частини 3 статті 376 ЦПК  України порушення  норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо: справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що судом не залучено до участі у справі в якості третіх осіб його дружину ОСОБА_6 , дітей ОСОБА_7 , 2014 року народження, ОСОБА_8 , 2019 року народження, не може слугувати підставою  для скасування рішення суду, оскільки рішення у справі не впливає на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Крім того, малолітні особи не мають цивільної процесуальної дієздатності, а їхні права в суді захищають виключно законні представники, проте вони не позбавлені цивільної процесуальної правоздатності, чим зумовлюється обсяг їхніх прав, передбачений статтею 45 ЦПК України.

Твердження ОСОБА_2 про відсутність вини у виникненні заборгованості по аліментам також ні на чому не ґрунтуються, а тільки вказують на відсутність його інтересу до виплат на дитину.
Представник відповідача - ОСОБА_3 не заперечував того, що ОСОБА_2 було відомо про стягнення з нього аліментів на утримання доньки ОСОБА_5 , а відповідальність у вигляді пені виникає саме у зв`язку з простроченням сплати аліментів.
При цьому матеріали справи, матеріали дослідженого судом виконавчого провадження № 57544440, відкритого за виконавчим листом № 222/210/14-ц від 07 травня 2014 року, виданого  Володарським районним судом Донецької області про стягнення   з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліментів на утримання доньки - ОСОБА_5 , у розмірі ? частини всіх видів його заробітку і доходів щомісячно, але не менш ніж 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 24 лютого 2014 року до її повноліття, не містять доказів сплати відповідачем аліментів на утримання доньки ОСОБА_5 за період з 20 липня 2018 року по 30 квітня 2020 року.
Під час розгляду справи апеляційним судом відповідачем та його представником  також не були надані докази по сплаті відвідачем аліментів за вказаний період.

З огляду на наведене вище, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги щодо відсутності вини ОСОБА_2 у виникненні заборгованості по сплаті аліментів та вважає посилання  в апеляційній скарзі на неповідомлення відповідача державним виконавцем про відкриття виконавчого провадження необґрунтованим, оскільки обов`язок по сплаті аліментів виникає на підставі рішення суду про стягнення аліментів, про ухвалення якого відповідачу було відомо, а не на підставі постанови про відкриття виконавчого провадження по виконанню вказаного рішення суду.

Судом першої інстанції правильно і об`єктивно зазначено, що  відповідач не виконує свого обов`язку із сплати аліментів на утримання неповнолітньої доньки ОСОБА_5 , внаслідок чого у нього виникла заборгованість, доказів, що заборгованість виникла не з його вини не надав.

Прийнявши до уваги такі обставини, норми закону, суд першої інстанції правильно вважав, що позовні вимоги про стягнення пені належно доведені та з урахуванням норм закону підлягають задоволенню. 
Правильно визначившись з наявністю підстав для стягнення з відповідача пені, суд першої інстанції помилково вийшов за межі позовних вимог ОСОБА_1 , яка просила стягнути пеню в розмірі 36503 грн, стягнув з відповідача пеню в розмірі 36551 грн.

Як вбачається з копії виконавчого провадження № 57544440, яке знаходилось на примусовому виконанні в Нікольському районному відділі державної виконавчої служби Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків) (далі Нікольський РВДВС) за виконавчим листом № 222/210/14-ц, виданим Володарським районним судом Донецької області про стягнення аліментів з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 , постановою державного виконавця від 29 жовтня 2018 року відкрито виконавче провадження (т.1 а.с.172). Боржником ОСОБА_2 01 листопада 2019 року отримано виклик державного виконавця від 28.10.2019 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (т.1 а.с.202). Крім того, боржник з питання примусового виконання вказаного виконавчого листа звертався до Нікольського РВДВС особисто та через представників (т.1 а.с.208). У зв`язку з чим, доводи апеляційної скарги відповідача про те, що йому не було відомо про відкриття виконавчого провадження № 57544440, спростовуються матеріалами справи.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що виклик державного виконавця  від 28 жовтня 2019 року за № 11642  на ім`я ОСОБА_2 направлявся за адресою: АДРЕСА_2 , яку отримав відповідач особисто, та саме за цією адресою 31 жовтня 2018 року направлялась на його ім`я  і постанова про відкриття виконавчого провадження від 29 жовтня 2018 року, яку отримала його дружина ОСОБА_11 03 листопада 2018 року  (т.1 а.с. 172, 184, 201, 202).  
Разом з тим доказів виконання обов`язку по сплаті аліментів як з часу відкриття виконавчого провадження, так і з часу виклику у жовтні 2019 року  ОСОБА_2 до державного виконавця, відповідачем не надано.

Відповідно до розрахунку державного виконавця заборгованість зі сплати аліментів боржника ОСОБА_2 станом на 05 травня 2020 року за період з 20 липня 2018 року по 30 квітня 2020 року становить 36551 грн (т.1 а.с.235).
З копії даного виконавчого провадження також вбачається, що листом Володарського районного суду Донецької області № 222/2266/19/4821/2020 від 28.08.2020 року до Нікольського РВДВС відкликано вищевказаний виконавчий лист (т.1 а.с.246) у зв`язку з чим постановою головного державного виконавця Тютюн Н.С. від 21 вересня 2020 року виконавче провадження № 57544440 закінчено, сума заборгованості по аліментам, з урахуванням постанови про виправлення помилки від 21 вересня 2020 року, станом на 31 серпня 2020 року становить 37816 грн (т.1 а.с.247, 248). 

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до частини 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;  недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;  невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно з пунктом 3 частини 3 статті 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.    
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_2 , в особі представника ОСОБА_3 , підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню, з ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Керуючись статтями 367, 368, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

П о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 , в особі представника ОСОБА_3 , задовольнити.
Заочне рішення Володарського районного суду Донецької області від 05 серпня 2020 рокускасувати.
Позов ОСОБА_1 , в особі представника ОСОБА_4 ,до ОСОБА_2 стягнення неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів задовольнити частково.
Стягнути з ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 ), пеню за прострочення сплати аліментів за період з 20 липня 2018 року по 30 квітня 2020 року в розмірі 36503 (тридцять шість тисяч п`ятсот три) гривні. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, визначених п. 2 ч. 3 ст. 389 Цивільного процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений 04 січня 2021 року.

Судді:      Т.Б.Ткаченко

      С.А.Зайцева

      С.А.Попова