ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2021 року	 	Справа № 500/3101/20 пров. № А/857/306/21	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
судді-доповідача – Качмара В.Я.,
суддів – Большакової О.О., Затолочного В.С.,
при секретарі судового засідання – Хомича О.Р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Кременецького міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Південно -Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 1 грудня 2020 року (суддя Баранюк А.З., м.Тернопіль) у справі за позовом ОСОБА_1 до Кременецького міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України про визнання протиправною та скасування постанови, -

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до Кременецького міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Південно -Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України (далі – ВДВС, МЮУ відповідно) в якому просила визнати протиправною і скасувати постанову відповідача про відкриття виконавчого провадження від 30.09.2020 ВП №63128354 (далі – Постанова).
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 1 грудня 2020 року позов задоволено.
Не погодившись із ухваленим рішення, його оскаржив відповідач, який із покликанням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог. 
В доводах апеляційної скарги вказує, що обов`язок винесення державним виконавцем постанови про стягнення виконавчого збору у розмірі встановленому частиною третьою статті 27 Закону України «Про виконавче провадження» (далі – Закон №1404-VIII) не залежить від факту самостійного виконання боржником рішення після відкриття виконавчого провадження, а також від вчинення державним виконавцем заходів  примусового виконання рішень. Крім того, зазначає, що оскільки постанова про стягнення виконавчого збору чинна і у встановленому законодавством порядку не скасована, державний виконавець відповідно до частини третьої статті 40 Закону №1404-VIII зобов`язаний винести постанову про відкриття виконавчого провадження при примусовому виконанні даної постанови.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує вимоги такої, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. 
Сторони просили про розгляд справи за їх відсутності.
Учасники справи в судове засідання не з`явились, про дату час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, а тому, апеляційний суд, відповідно до частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС), вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності учасників справи, без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що обов`язковими умовами стягнення виконавчого збору є фактичне виконання судового рішення та вжиття державним виконавцем заходів примусового виконання рішень, та що за своїм змістом виконавчий збір є своєрідною винагородою за вчинення заходів примусового виконання рішення за умови, що такі заходи призвели до виконання рішення. Також вказав, що державним виконавцем заходи щодо виконання рішення не вчинялись, а позивачем добровільно виконано рішення суду.
Такі висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з неправильним застосуванням норм матеріального права і порушенням норм процесуального права, з таких міркувань.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи те, що постановою Апеляційного суду Тернопільської області від 28 березня 2018 року у справі №601/837/17 рішення Кременецького районного суду Тернопільської області від 20 грудня 2017 року скасовано в частині відмови в задоволенні позовних вимог про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою та ухвалено в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_2 про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою задоволено та зобов`язано ОСОБА_3 знести огорожу для відновлення меж земельної ділянки для обслуговування житлового будинку за адресою по АДРЕСА_1 (далі – Постанова суду; Адреса відповідно; а.с.13-18).
На виконання виконавчого листа №601/837/17 виданого 02.05.2018 Кременецьким районним судом Тернопільської області про зобов`язання ОСОБА_1 демонтувати огорожу для відновлення меж земельної ділянки для обслуговування житлового будинку за Адресою державним виконавцем ВДВС 29.05.2018 відкрито виконавче провадження ВП №56484016 (а.с.56-57).
Ухвалою Верховного Суду від 21 червня 2018 року у справі №601/837/17 зупинено виконання Постанови суду до закінчення касаційного провадження (а.с.8-12).
У зв`язку із наведеним, 08.08.2018 державним виконавцем було винесено постанову про зупинення ВП №56484016.
10.08.2020 Верховним Судом прийнято постанову №601/837/17 про поновлення виконання Постанови суду, відтак 01.09.2020 головним державним виконавцем ВДВС було винесено постанову про поновлення вчинення виконавчих дій ВП №56484016 (а.с.8-12, 19).
Як вбачається із акта державного виконавця від 16.09.2020 при виїзді за місцем вчинення виконавчих дій за Адресою встановлено, що станом на 16.09.2020 ОСОБА_1 огорожу між будинковолодінням демонтувала (а.с.21).
21.09.2020 головним державним виконавцем ВДВС було винесено постанову про закінчення виконавчого провадження ВП №56484016 на підставі пункту 9 частини першої статті 39, статті 40 Закону №1404-VIII. У цій же постанові зазначено, що постанови про стягнення виконавчого збору та витрат виділено в окреме виконавче провадження (а.с.22).
30.09.2020 головним державним виконавцем було винесено Постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №63128354 з виконання постанови від 21.09.2020 ВП №56484016 про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору на користь держави у розмірі 10000 грн (а.с.20).
Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, визначені Законом №1404-VІІІ (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).
Відповідно до частини першої статті 1 Закону №1404-VІІІ виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Частиною першою статті 5 Закону №1404-VІІІ зазначено, що примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».
Згідно з частиною першою статті 18 Закону №1404-VІІІ на виконавця покладено обов`язок вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Частиною п`ятою статті 26 Закону №1404-VІІІ (в редакції, чинній на час відкриття ВП №56484016) визначено, що виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.
У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.
Згідно з пунктом 9 частини першої статті 39 Закону №1404-VІІІ (в редакції, чинній на час закінчення ВП №56484016) фактичного виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом.
Відповідно до частини другої статті 74 Закону №1404-VІІІ рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання рішень інших органів (посадових осіб), у тому числі постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, постанов приватного виконавця про стягнення основної винагороди, витрат виконавчого провадження та штрафів, можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до відповідного адміністративного суду в порядку, передбаченому законом.
Згідно з частиною першою статті 27 Закону №1404-VІІІ виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.
За змістом частини третьої статті 27 Закону №1404-VІІІ за примусове виконання рішення немайнового характеру виконавчий збір стягується в розмірі двох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - фізичної особи і в розмірі чотирьох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - юридичної особи.
З аналізу вказаних норм Закону №1404-VІІІ слідує, що стягнення виконавчого збору є безумовною дією, яку здійснює державний виконавець у межах виконавчого провадження незалежно від здійснених дій, і є встановленою державою складовою процедури виконавчого провадження, що гарантує ефективне здійснення виконання рішення суду боржником за допомогою стимулювання боржника до намагання виконати виконавчий документ самостійно до відкриття виконавчого провадження у зв`язку із ймовірністю стягнення відповідної суми у випадку примусового виконання.
Частиною п`ятою статті 27 Закону №1404-VIII встановлено, що виконавчий збір не стягується:
1) за виконавчими документами про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів, накладення арешту на майно для забезпечення позовних вимог, за виконавчими документами, що підлягають негайному виконанню;
2) у разі виконання рішень Європейського суду з прав людини;
3) якщо виконання рішення здійснюється за рахунок коштів, передбачених бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду в порядку, встановленому Законом України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень»;
4) за виконавчими документами про стягнення виконавчого збору, стягнення витрат виконавчого провадження, штрафів, накладених виконавцем відповідно до вимог цього Закону;
5) у разі виконання рішення приватним виконавцем;
6) за виконавчими документами про стягнення заборгованості, що підлягає врегулюванню відповідно до Закону України «Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії», а також згідно з постановами державних виконавців, винесеними до набрання чинності цим Законом.
Відповідно до частини дев`ятої статті 27 Закону №1404-VIII виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини першої статті 39 цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження.
З вказаного слідує, що стягнення виконавчого збору (крім визначених законом випадків, коли виконавчий збір не стягується) пов`язується з початком примусового виконання. Примусове виконання рішення розпочинається з моменту прийняття державним виконавцем постанови про відкриття виконавчого провадження, тому одночасно з відкриттям виконавчого провадження повинен вирішити питання про стягнення виконавчого збору.
Статтею 40 Закону №1404-VІІІ передбачено порядок винесення постанови про стягнення виконавчого збору, зокрема частиною третьою статті 40 Закону №1404-VІІІ унормовано, що у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1 - 4, 6, 7 і 9 частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 7, 9, 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.
Отже, стягнення виконавчого збору відбувається безпосередньо в процесі примусового виконання рішення із винесенням відповідної постанови. Підставою для винесення постанови про стягнення виконавчого збору (не пізніше наступного робочого дня) з дня закінчення виконавчого провадження є те, що виконавчий збір не стягнуто. 
«Інструкція з організації примусового виконання рішень» затверджена наказом Міністерства юстиції України (далі – МЮУ) від 02.04.2012 №512/5 (зареєстровано в МЮУ 2 02.04.2012 за №489/20802; далі - Інструкція) визначає окремі питання організації виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення), що відповідно до Закону України Про виконавче провадження підлягають примусовому виконанню.
Пунктом 8 розділу ІІІ Інструкції визначено, що у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої статті 37 Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 7, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев`ятою статті 27 Закону), 11, 14 і 15 частини першої статті 39 Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, постанова про стягнення виконавчого збору не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) реєструється в автоматизованій системі виконавчого провадження як виконавчий документ та підлягає виконанню в порядку, передбаченому Законом та цією Інструкцією. Державний виконавець зобов`язаний відкрити виконавче провадження за постановою про стягнення виконавчого збору не пізніше наступного робочого дня з дня її реєстрації в автоматизованій системі виконавчого провадження. Про розмір стягнутого виконавчого збору державний виконавець зазначає у виконавчому документі.
З матеріалів справи встановлено, що постанова про відкриття виконавчого провадження ВП №56484016 винесена 29.05.2018. У ній вказано про обов`язок боржника виконати рішення суду протягом 10 робочих днів. Проте, не зазначено про можливість стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі встановленому статтею 27 Закону №№1404-VIII.
Постанова суду виконана позивачем 16.09.2020, що підтверджується актом державного виконавця.
Постанова про закінчення виконавчих проваджень ВП №56484016 винесена 21.09.2020 і того ж дня винесена постанова про стягнення з ОСОБА_1 10000 грн виконавчого збору на користь держави, а 30.09.2020 оскаржувана Постанова з відкриття виконавчого провадження ВП №63128354 з виконання постанови про стягнення виконавчого збору.
Зважаючи на викладені норми, апеляційний суд відхиляє висновки суду першої інстанції стосовно того, що обов`язок державного виконавця при винесенні постанови про стягнення виконавчого збору у розмірі встановленому частиною третьою статті 27 Закону №1404-VІІІ залежить від факту самостійного виконання боржником рішення після відкриття виконавчого провадження, а також від вчинення державним виконавцем заходів примусового виконання рішення, оскільки в розглядуваній справі мова йде про правомірність винесення Постанови щодо відкриття виконавчого провадження ВП №63128354 з примусового виконання постанови про стягнення виконавчого збору від 21.09.2020. Оскаржувана Постанова на думку апеляційного суду прийнята правомірно відповідно до вимог стаття 40 Закону №1404-VІІІ та пункту 8 розділу ІІІ Інструкції. 
При цьому, сама постанова із стягнення виконавчого збору з ОСОБА_1 на підставі якої винесена Постанова, є чинною та не скасована і є самостійним виконавчим документом, що підлягає виконанню.
Щодо посилань суду першої інстанції на висновки Великої Палати Верховного Суду від 11 березня 2020 року у справі №2540/3203/18, то такі є безпідставними, оскільки правовідносини у цій справі не є подібними до правовідносин у справі, що розглядається, так як у справі №2540/3203/18 вирішувалося питання щодо стягнення виконавчого збору у розмірі передбаченому частиною другою статті 27 Закону №1404-VІІІ за умови повернення виконавчого документа стягувачу за його заявою на підставі пункту 1 частини першої статті 37 Закону №1404-VІІІ, а не правомірність винесення постанови про відкриття виконавчого провадження з виконання постанови про стягнення виконавчого збору за рішення немайнового характеру.
За такого правового регулювання та обставин справи суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що Постанова прийнята на підставі та в межах своїх повноважень головного державного виконавця ВДВС, тому вимога позивача про скасування Постанови є безпідставною, отже відсутні підстави для задоволення позовних вимог.
На наведені обставини суд першої інстанції уваги не звернув, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про задоволення позовних вимог та скасування оскаржуваного рішення державного виконавця.
Відповідно до статті 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на зазначене, враховуючи вимоги наведених правових норм, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права (неправильне тлумачення), що призвело до безпідставного задоволення позову, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 271, 272, 287, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС, суд  

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Кременецького міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України задовольнити. 
Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 1 грудня 2020 року скасувати та прийняти постанову, якою в задоволенні позову відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня проголошення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Суддя-доповідач	 	В. Я. Качмар 	
судді	 	О. О. Большакова 	
 	 	В. С. Затолочний  	

Повне судове рішення складено 25 лютого 2021 року.