справа № 761/22441/20                                    головуючий у суді І інстанції Яровенко Н.О.
провадження № 22-ц/824/2525/2021              суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Фінагеєв В.О.

П О С Т А Н О В А
Іменем України
03 березня 2021 року                                                                                      м. Київ
 
Київський апеляційний суд 
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Головуючого судді Фінагеєва В.О., 
суддів Кашперської Т.Ц., Яворського М.А.,
  за участю секретаря Гасюк В.В.,
 
розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» на ухвалу Дніпровського районного суду міста Києва від 20 жовтня 2020 року у справі за поданням приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Маляра Яна Анатолійовича про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа, стягувач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», боржник - ОСОБА_1 , - 
В С Т А Н О В И В: 
 
У липні 2020 року приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Маляр Я.А. звернувся до суду з поданням та просив тимчасово обмежити у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , до виконання зобов`язань, покладених на нього згідно виконавчого листа № 2-111/11(1) від 17 січня 2014 року, виданого Дніпровським районним судом міста Києва про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованості за кредитним договором 42 649 доларів США, що в гривневому еквіваленті за курсом НБУ становить 338 791 грн. 42 коп., та 308 300 грн. 19 коп.
Подання обґрунтовано тим, що на виконанні у приватного виконавця виконавчого округу міста Київ Маляра Я.А. знаходиться виконавче провадження № 59690237 з виконання виконавчого листа № № 2-111/11(1), виданого 17 січня 2014 року Дніпровським районним судом міста Києва. Постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Київ Маляром Яном Анатолійовичем від 02 серпня 2019 року відкрито виконавче провадження № 59690237. З метою забезпечення реального виконання рішення суду також приватним виконавцем винесено постанову про арешт майна боржника у межах суми звернення стягнення. Вжитими приватним виконавцем заходами встановлено, що у боржника відсутнє на праві власності будь-яке нерухоме та рухоме майно, повітряні та водні судна, що належать йому на праві власності, на яке можливо звернути стягнення. Коштів на виявлених рахунках боржника у банківських установах в розмірі, достатньому для задоволення вимог стягувача, недостатньо. Станом на день звернення до суду з даним поданням боржник не сплатив суму боргу на користь стягувача, жодних дій для виконання рішення суду не вчинив, що вказує на наявність факту ухилення боржника від виконання рішення суду. На запит приватного виконавця щодо перетину боржником державного кордону України Головним центром обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 13 серпня 2019 року надано відповідь про те, що ОСОБА_1 неодноразово перетинав державний кордон України протягом 2015-2019 років.
Ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 20 жовтня 2020 року у задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу міста Київ Маляра Я.А. відмовлено.  
В апеляційній скарзі ТОВ «Вердикт Капітал» просить скасувати ухвалу суду першої інстанції через порушення норм процесуального права та прийняти нову постанову, якою подання задовольнити. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги стягувач посилається на аналогічні обставини, які зазначені у поданні та вказує на те, що ним проведений ряд заходів, спрямованих на виконання судового рішення. Проте, результатом даних дій приватного виконавця не було встановлено джерел доходів або ж майна боржника, за рахунок якого можливо було б погасити заборгованість перед стягувачем. Звернення приватного виконавця з поданням є крайнім заходом, який повинен бути застосований до боржника, так як всі інші способи в рамках повноважень приватного виконавця щодо виконання рішення боржником вичерпані. Боржник має фінансову можливість виконати рішення суду, проте, ухиляється від такого обов`язку. Позиція суду в оскаржуваній ухвалі є проявом надмірного формалізму, що у свою чергу нівелює обов`язковість судових рішень та суперечить основоположному принципу судочинства.   
ОСОБА_1 було направлено копію ухвали про відкриття апеляційного провадження, копію апеляційної скарги та судову повістку на 03 березня 2021 року на адресу, зазначену у матеріалах справи. Однак, поштовий конверт повернувся до суду з відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою». У силу вимог ст. 131 ЦПК України ОСОБА_1 вважається належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи. Крім того, ОСОБА_1 викликався до суду через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України.          
Перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, виходячи з наступного.
Постановляючи ухвалу про відмову у задоволенні подання, суд першої інстанції виходив з того, що дії виконавця щодо встановлення наявного майна та доходу боржника, розшуку майна боржника не можуть свідчити про ухилення боржника від виконання зобов`язань. Вказані дії проводяться виконавцем незалежно від ухилення чи не ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням суду. Виконавцем не надано належні та об`єктивні докази на підтвердження ухилення боржника від виконання зобов`язання. Виконавцем також не здійснено виконання всіх можливих виконавчих дій в межах досліджуваного виконавчого провадження, не організовано процедуру реалізації належного на праві власності нерухомого майна боржника, не здійснено контроль щодо встановлення розшукуваного арештованого рухомого майна боржника, тому подання щодо застосування до боржника крайнього заходу у виді тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України є необґрунтованим, за відсутності доказів доведення факту умисного ухилення боржника від виконання покладених судовим рішенням зобов`язань. Крім того, матеріали виконавчого провадження не містять доказів того, що боржник обізнаний та достеменно знає про відкрите виконавче провадження. На адресу приватного виконавця Маляра Я.А. від боржника повернулися конверти з відміткою «за закінченням встановленого терміну зберігання», що свідчить про те, що боржник не повідомлений належним чином про відкрите виконавче провадження.
Однак, апеляційний суд не може погодитися з висновками суду першої інстанції з наступних підстав. 
Судом встановлено, що 17 січня 2014 року Дніпровським районним судом міста Києва видано виконавчий лист у справі № 2-111/11(1) про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованості за кредитним договором - 42 649 доларів США, що в гривневому еквіваленті за курсом НБУ становить 338 791 грн. 42 коп. та 309 300 грн. 19 коп. (а.с.12, Т.1).
Ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 19 березня 2019 року замінено сторону виконавчого провадження - ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на ТОВ «Вердикт Капітал» (а.с.9, Т.1). 
02 серпня 2019 року приватним виконавцем Малярем Я.А. відкрито виконавче провадження № 59690237 з примусового виконання виконавчого листа № 2-111/11(1), виданого 17 січня 2014 року Дніпровським районним судом міста Києва (а.с.17, Т.1).
02 серпня 2019 року приватним виконавцем Малярем Я.А. винесено постанову про арешт майна боржника, згідно з якою накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно, що належить боржнику ОСОБА_1 (а.с.31, Т.1).
05 серпня 2019 року приватним виконавцем Малярем Я.А. винесено постанову про арешт коштів боржника та направлено вимогу про арешт коштів до банківських установ (а.с.52-55, Т.1).
05 серпня 2019 року приватним виконавцем Малярем Я.А. направлено запити до Регіонального сервісного центру МВС в м. Києві, Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру, Державної служби морського та річкового транспорту України, Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, Державної прикордонної служби України, Державної міграційної служби України (а.с.56-60, Т.1).
Згідно відповіді Державної прикордонної служби України від 13 серпня 2019 року у період з лютого 2015 року по січень 2019 року ОСОБА_1 неодноразово перетинав кордон України (а.с.68, Т.1).
Згідно відповіді АТ «Альфа-Банк» від 10 вересня 2019 року постанова про арешт коштів ОСОБА_1 не прийнята до виконання у зв`язку з відсутністю в банку рахунків, відкритих на ім`я боржника (а.с.30, Т.1).
Згідно з відповідей Головних управлінь держгеокадастру у місті Києві, Вінницькій, Волинській, Дніпропетровській, Житомирській, Закарпатській, Запорізькій, Івано-Франківській, Київській, Кіровоградській, Львівській, Луганській, Миколаївській, Одеській, Полтавській, Рівненській, Харківській, Херсонській, Хмельницькій, Черкаській, Чернівецькій областях за ОСОБА_1 земельних ділянок на праві власності не зареєстровано (а.с.71-74, 155, 190-200, Т.1, а.с.1, 7-10, Т.2).
Згідно відповіді АТ КБ «Приватбанк» від 09 вересня 2019 року накладено арешт в сумі 46 913,97 доларів США та 339 130 грн. 20 коп. На рахунках недостатньо коштів для виконання постанови (а.с.75, Т.1).
Згідно відповідей АТ «СІТІБАНК» від 13 серпня 2019 року, АТ «Айбокс Банк» від 22 серпня 2019 року, АТ «Креді Агріколь Банк» від 09 серпня 2019 року, АБ «Південний» від 14 серпня 2019 року, АТ «Піреус Банк МКБ» від 08 серпня 2019 року, АТ «Правекс Банк» від 29 серпня 2019 року, АТ «Укрсоцбанк» від 13 серпня 2019 року, АТ «Укрексімбанк» від 13 серпня 2019 року, АТ «КБ «Глобус» від 22 серпня 2019 року, АТ «Сбербанк» від 08 серпня 2019 року, АТ «Банк Кредо Дніпро» від 12 серпня 2019 року, ПАТ «Банк Восток» від 13 серпня 2019 року, ПАТ «Промінвестбанк» від 09 серпня 2019 року, АТ «Універсал Банк» від 12 серпня 2019 року ОСОБА_1 не є клієнтом банків, відкриті рахунки відсутні (а.с.63, 76, 79, 80, 96, 156, 166-167, 176, 179, 184, 186, Т.1, а.с.2, 63, Т.2).
Згідно відповіді АТ «Кредобанк» від 25 серпня 2019 року сума коштів на рахунках ОСОБА_1 становить 0,00 грн. (а.с.81, Т.1).
Згідно відповіді АТ «Перший український міжнародний банк» від 08 серпня 2019 року постанова від 05 серпня 2019 року не прийнята до виконання у зв`язку з відсутністю у банку рахунків, відкритих на ім`я ОСОБА_1 (а.с.95, Т.1).
         Згідно відповіді АТ «Таскобанк» від 09 серпня 2019 року банк повідомив приватного виконавця Маляра Я.А. про залишки грошових коштів на рахунках, які належать ОСОБА_1 (а.с.99, Т.1).  
Згідно відповіді АТ «Райффайзен Банк» від 09 серпня 2019 року постанова про арешт коштів боржника від 05 серпня 2019 року повернута без виконання у зв`язку з тим, що рахунки закриті в банку (а.с.161, Т.1).  
Відповідно до листа Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, за ОСОБА_1 трактори, самохідні сільськогосподарські, дорожньо-будівельні і меліоративні машини, сільськогосподарська техніка та інші механізми не зареєстровані (а.с.185, Т.1).
Згідно з листом Морської адміністрації від 16 серпня 2019 року ОСОБА_1 не є власником або судновласником жодних суден (а.с.6, Т.2).
Згідно відповіді Регіонального сервісного центру МВС в м. Києві від 23 серпня 2019 року накладено арешт на транспортний засіб Toyota Rav4, 2006 року випуску, д.н.з. НОМЕР_2 (а.с.16, Т.2).
08 жовтня 2019 року приватним виконавцем Малярем Я.А. винесено постанову про розшук майна боржника, а саме транспортний засіб Toyota Rav4, 2006 року випуску, д.н.з. НОМЕР_2 (а.с.20, Т.2).
Згідно відповідей Пенсійного фонду України та Державної фіскальної служби України ОСОБА_1 не працює, пенсію не отримує, як фізична особа-підприємець не зареєстрований (а.с.28-31, 66-69, Т.2).
13 лютого 2020 року приватним виконавцем Малярем Я.А. складено акти, в яких зазначено, що виїздом за адресою АДРЕСА_1 боржника не розшукано, на неодноразові дзвінки у вхідні двері квартири ніхто не відчиняв. Зі слів консьєржки сім`я ОСОБА_1 із вказаної квартири виїхала і на даний час не проживає. Нове місце проживання встановити не вдалося. Виїздом приватного виконавця за адресою АДРЕСА_2 боржника за вказаною адресою не розшукано. На неодноразові дзвінки у вхідні двері квартири ніхто не відчинив (а.с.61-62, Т.2).  
Згідно з відповіддю Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 28 січня 2020 року ОСОБА_1 в період з 02 серпня 2019 року по теперішній час державний кордон не перетинав (а.с.64, Т.2).    
         Згідно листа Головного управління Національної поліції у місті Києві від 10 лютого 2020 року на обліку ОСОБА_1 як власник зареєстрованої мисливської нарізної, гладкоствольної, газової, холодної зброї та як власник зареєстрованого пристрою вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, не перебуває (а.с.65, Т.2).    
Відповідно до статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Відповідно до вимог ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
Згідно з вимогами ст. 18  Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів. 
За змістом п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України та в`їзду в Україну громадян України» підставою для тимчасового обмеження у праві виїзду громадянина України за кордон є ухилення від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.
Ухиленням від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням суду, що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, є будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли у нього є всі реальні можливості виконати цей обов`язок (наприклад, наявність майна, грошових коштів, тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо). Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.
Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
Відповідно до положення ч. 3 ст. 12 ЦПК України наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови «доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання».
У зв`язку з цим, з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.
З матеріалів даної справи вбачається, що приватним виконавцем було вчинено ряд виконавчих дій, спрямованих на виконання рішення суду. ОСОБА_1 , будучи обізнаним з наявністю у нього боргових зобов`язань, з 2014 року не виконує рішення суду про стягнення заборгованості. З отриманих відповідей на запити та постанови виконавця вбачається, що нерухоме майно у боржника відсутнє, пенсію він не отримує, інші доходи відсутні, транспортні засоби, крім Toyota Rav4, 2006 року випуску, що перебуває у розшуку, також відсутні. Разом з тим, у матеріалах справи міститься виписка по особовим рахункам ОСОБА_1 за період з 01 січня 2019 року по 08 серпня 2019 року, відкритих в АТ «ТАСКОБАНК», з якої вбачається, що протягом вказаному періоду відбувався рух коштів по рахунках боржника (а.с.101-142, Т.1). 
У період з лютого 2015 року по січень 2019 року ОСОБА_1 , не маючи коштів та офіційно не працюючи, неодноразово перетинав державний кордон України.
Очевидним є факт, що зазначені подорожі не можуть відбуватися безкоштовно та потребують значних коштів, що на думку суду, свідчить про наявність у боржника доходів, які отримані з інших джерел, які не можуть бути ідентифіковані приватним виконавцем. 
При цьому, жодних дій щодо повернення коштів стягувачу ОСОБА_1 не вчиняв. Вказані обставини свідчать, що боржник ухиляється від виконання судового рішення, оскільки у нього є реальні можливості вчиняти дії для виконання боргового зобов`язання.
Розглядаючи подання по суті, суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що у відповідності до ст. 376 ЦПК України є підставою для скасування ухвали суду з прийняттям постанови по суті вимог приватного виконавця.
На підставі викладеного та керуючись статтями 374, 376, 381, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд, -
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» задовольнити.
Ухвалу Дніпровського районного суду міста Києва від 20 жовтня 2020 року скасувати та прийняти постанову.
Подання приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Маляра Яна Анатолійовича про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа, стягувач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», боржник - ОСОБА_1 задовольнити.
Тимчасово обмежити у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , до виконання зобов`язань, покладених на нього згідно виконавчого листа № 2-111/11(1) від 17 січня 2014 року, виданого Дніпровським районним судом міста Києва, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» заборгованості за кредитним договором 42 649 доларів США, що в гривневому еквіваленті за курсом НБУ становить 338 791 гривень, 42 копійок, та 308 300 гривень, 19 копійок. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий                                                                        Фінагеєв В.О.
 
Судді                                                                                              Кашперська Т.Ц.
                                      
                                                                                              Яворський М.А.