КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
17 лютого 2021 року місто Київ.
Справа 761/30963/19
Апеляційне провадження № 22-ц/824/549/2021
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого  судді                   Желепи О.В.,
суддів:                                       Олійника В.І., Кулікової С.В.
секретар судового засідання    Міщенко Н.М.
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу  ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 16 вересня 2020 року (у складі судді Савицького О.А., інформація відсутня щодо дати постановлення повного тексту)
 в справі за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюк Віктор Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Варава Роман Сергійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,
 
в с т а н о в и в:
 
У серпні 2019 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ТОВ «Вердикт капітал», згідно з яким просить суд: визнати виконавчий напис від 11.04.2019 р., вчинений приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюком В.С., зареєстрований в реєстрі за № 503, про стягнення з ОСОБА_2 на користь ТОВ «Вердикт капітал» заборгованості у розмірі 232 463,81 грн. таким, що не підлягає виконанню.
Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що 11.04.2019 р. приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюком В.С. було вчинено виконавчий напис, яким запропоновано звернути стягнення з ОСОБА_2 на користь ТОВ «Вердикт капітал», заборгованості у розмірі 232 463,81 грн. Разом з тим, позивач вважає вказаний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, оскільки нотаріус не дотримався вимог актів законодавства України, які регулюють порядок вчинення виконавчих написів нотаріусом на документах, які свідчать про безспірність заборгованості, а саме: не перевірив безспірність вимог банку, оскільки позивач не визнавав розмірі заборгованості.
За вказаних обставин, а також посилаючись на положення ст.ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», позивач звернуся до суду з цим позовом, який просить задовольнити в повному обсязі.
 
Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 16 вересня 2020 року у задоволені позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено.
 
 Не погоджуючись з таким рішенням, ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 згідно поштової відмітки 16.10.2020 року звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
 
Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що під час ухвалення рішення судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи; не доведено обставини, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими; допущено невідповідність висновків суду обставинам справи; неправильно застосовано норми матеріального права (зокрема, допущено неправильне тлумачення закону - статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат», застосовано не чинний (який не підлягає застосуванню) пункт 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, не застосовано норми статей 15, 16, 18, 509, 510, 512, 514, 516, 517, 1054 Цивільного кодексу України, статей 18, 50, 89 Закону України «Про нотаріат») і порушено норми процесуального права.
 
Зазначила, що виконавчий напис нотаріуса є таким, що не підлягає виконанню, оскільки позивачне мав безспірної заборгованості перед відповідачем, крім того, заборгованість не є підтверджена, в тому числі, і щодо розміру; відсутній нотаріально посвідчений правочин, на підставі якого відповідач набув прав кредитора відносно ОСОБА_2 . Також порушенням зі сторони приватного нотаріуса Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюка Віктора Станіславовича є вчинення виконавчого напису без дотримання вимог Закону України «Про нотаріат» щодо наявності безспірної заборгованості, а також з пропуском строків звернення.
 
03 листопада 2020 року на адресу апеляційного суду надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги  ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 , в якому більш розширено викладена думка щодо доводів про порушення приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області  Кондратюком В.С. при вчиненні виконавчого напису вимог ч. 1ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» та доводів про відсутність безспірної заборгованості боржника перед ТОВ «Вердикт Капітал».
 
Станом  на 02 грудня 2020 року відзив на апеляційну скаргу не надходив.
 
У судовому засіданні позивач та його представник ОСОБА_1 повністю підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.
 
           Представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт капітал»  та треті особи в судове засідання не з`явились, про  день і час розгляду справи повідомлені належним чином.
 
Заслухавши доповідь судді Желепи О.В. пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
 
Судом встановлено, що 25.05.2012 р. ПАТ «Альфа-Банк» та ОСОБА_2 уклали кредитний договір № 500279730, відповідно до якого банком було надано позичальнику в тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості та платності грошові кошти у сумі 150 000,00 грн. зі сплатою відсотків за користування кредитом в розмірі 25 % річних з кінцевим терміном повернення до 29.05.2017 року.
21.06.2016 р.  АТ «Альфа-Банк» та ТОВ «Кредитні Ініціативи» уклали Договір відступлення права вимоги, відповідно до якого АТ «Альфа-Банк» відступило ТОВ «Кредитні Ініціативи», а останній набув право вимоги до ОСОБА_2 про стягнення заборгованістю за кредитним договором № 500279730 від 25.05.2012 р.
26.12.2018 р. за Договором відступлення права вимоги, ТОВ «Кредитні Ініціативи» відступило право вимоги, а ТОВ ««ФК «Веста» набув право вимоги до ОСОБА_2 про стягнення заборгованістю за кредитним договором № 500279730 від 25.05.2012 р.
При цьому, 16.01.2019 р. між ТОВ ««ФК «Веста» та ТОВ «Вердикт Капітал» було укладеного Договір відступлення права вимоги № 29-01/19/1, згідно з яким ТОВ «ФК «Веста» відступило ТОВ «Вердикт Капітал», а останній набув право вимоги до ОСОБА_2 про стягнення заборгованістю за кредитним договором № 500279730 від 25.05.2012 року.
ТОВ «Вердикт Капітал» звернулось до ОСОБА_2 з письмовою вимогою про усунення порушення виконання зобов`язання за кредитним договором та необхідність здійснити сплату заборгованості. В зазначеній вимозі вказується, що у порушення вказаних вище умов кредитного договору, позичальником не погашено належні до сплати суми кредиту та відсотків. Враховуючи вищевикладене ТОВ «Вердикт Капітал» вимагає виконати боргові зобов`язання позичальника за кредитним договором в повному обсязі, які станом на 25.03.2019 р. становлять 231 563, 81 грн.
Разом з тим, зазначена вимога ОСОБА_2 не виконана, заборгованість за кредитним договором не погашена.
А тому, ТОВ «Вердикт Капітал» звернувся до приватного нотаріуса Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюка В.С., який 11.04.2019 р. вчинив виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 503, про стягнення з ОСОБА_2 на користь ТОВ «Вердикт капітал», заборгованості у розмірі 232 463,81 грн.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції вважав встановленим, що оспорюваний виконавчий напис вчинено відповідно до вимог закону , щодо стягнення заборгованості, яка є безспірною та в межах повноважень нотаріуса, доказів на спростування такого висновку стороною позивача надано не було.
Колегія суддів, з таким висновком погодитись не може, виходячи з наступного .
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша  статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі Порядок вчинення нотаріальних дій).
 
Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.
 
Так згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
 
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
 
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
 
Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).
 
За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків.
 
Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
 
Отже відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
 
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
 
Нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
 
Тому вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
 
З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей  50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
 
Суд першої інстанції не перевірив належним чином аргументи позивача, щодо неправомірності вимог стягувача, та дійшов помилкового висновку, що оскільки заявником були надані документи відповідно до переліку, підстав для відмови у вчиненні виконавчого напису не було.
 
Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.
 
Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
 
Аналогічного висновку щодо застосування вказаних норм матеріального права у аналогічних правовідносинах, дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 березня 2019 року за наслідками розгляду цивільної справи № 137/1666/16-ц (касаційне провадження № 14-84цс19).
З виконавчого напису , який оспорює позивач вбачається,   що стягнення заборгованості проводиться за період з 16.01.2019 року по 25.03.2019 року.(а.с. 99 т. 1)
стягнута за виконавчим написом сума в тому числі складається з заборгованості за відсотками 104 648, 70 грн.
Відповідно до п. 2.3 кредитного договору, укладеним позивачем з АТ "Альфа Банк" № 500279730 від 25.05.2012 року на підставі якого вчинено виконавчий напис, і який наданий суду, датою остаточного повернення кредиту, яка є датою припинення нарахування відсотків є 29 травня  2017 року. (а.с.144 т.1)
Таким чином, матеріалами справи, які були надані суду сторонами, підтверджуються доводи заявника, що виконавчий напис було вчинено , щодо стягнення заборгованості, яку не можна вважати безспірною, оскільки з виконавчого напису слідує, що заборгованість за відсотками стягнута за період, за який у кредитора вже не було права нараховувати відсотки.
Ні до суду першої інстанції , ні до апеляційного суду відповідачем в даній справі не були подані докази, які б доводили, що заборгованість за відсотками, яка в тому числі стягнута виконавчим написом нарахована у відповідності з умовами договору та в межах строку його дії, а тому ці доводи позивача є доведеними та достатніми для задоволення позову про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
 
Районний суд на вказані обставини уваги не звернув та не надав їм належної оцінки у зв`язку із чим дійшов помилкового висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.
Виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом із порушенням вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат» та пункту 284 Інструкції, оскільки вказану у виконавчому написі суму боргу не можна вважати безспірною.
Враховуючи викладене, а також приймаючи до уваги те, що відповідачем не були надані приватному нотаріусу належні докази безспірності заборгованості позивача за кредитним договором, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ґрунтуються на вимогах закону, а тому підлягають задоволенню.
Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
 
Відповідно до положень ч. 2 ст. 376 ЦПК України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
 
Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції не надав належної оцінки всім доводам позивача, внаслідок чого його висновки, щодо відсутності підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, спростовуються наявними в справі доказами, рішення суду ухвалено з порушенням норм процесуального права, які призвели до ухвалення необґрунтованого рішення, а тому таке рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову.
Згідно ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Відповідно до положень ч. 13 ст. 141 ЦПК України з Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» на користь  ОСОБА_2 підлягає стягненню 1921 грн. 00 коп. на відшкодування судових витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги (768,40 +1152,6).
Керуючись ст. ст. 367-368, 374-376, 381-384, 389 ЦПК України, суд,-
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 задовольнити.
Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 16 вересня 2020 року скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.
Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 11.04.2019 р., вчинений приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюком В.С., зареєстрований в реєстрі за № 503, про стягнення з ОСОБА_2 на користь ТОВ «Вердикт капітал» заборгованості за кредитним договором від 25 травня 2012 року № 500279730  у розмірі 232 463,81 грн. 
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» (Код ЄДРПОУ 36799749, місцезнаходження: 04053, м. Київ, вул. Кудрявський узвіз, 5-б) на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер платника податків НОМЕР_1 який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 )  у відшкодування судових витрат по сплаті судового збору за подачу позову 768 грн.40 коп. та за подачу апеляційної скарги 1152 грн. 60 коп. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
 
Повний текст постанови   складено 19 лютого 2021 року.
Головуючий суддя:                                                                             
Судді: