П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

25 березня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/2477/20	
                                                                                                                       
                                                                                                                             Головуючий в І інстанції: Устинов І.А.
                                                                                  Дата та місце ухвалення рішення: 11.11.2020 р. м. Миколаїв
          
                  П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

                                                 судді-доповідача – Шеметенко Л.П.
                                                                   судді – Стас Л.В.
                                                                   судді – Турецької І.О.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, -
В С Т А Н О В И В:

У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 з позовними вимогами про: визнання протиправною бездіяльність відповідача щодо ненарахування та невиплати середнього заробітку за весь час затримки грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій по день фактичного розрахунку при звільненні, тобто, з 16.05.2018 року по 26.03.2020 року, з розрахунку середнього грошового забезпечення за останні два календарні місяці; зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити середній заробіток за весь час затримки грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій по день фактичного розрахунку при звільненні, тобто, з 16.05.2018 року по 26.03.2020 року, з розрахунку середнього грошового забезпечення за останні два календарні місяці.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року позов задоволено. Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час затримки грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій по день фактичного розрахунку при звільненні, тобто з 16.05.2018 року по 26.03.2020 року з розрахунку середнього грошового забезпечення за останні два календарні місяці перед звільненням. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток в розмірі 360 796,62 грн. (триста шістдесят тисяч сімсот дев`яносто шість гривень 62 коп.) за весь час затримки грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій по день фактичного розрахунку при звільненні, тобто з 16.05.2018 року по день фактичного розрахунку 26.03.2020 року з розрахунку середнього грошового забезпечення за останні два календарні місяці перед звільненням.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову, наголошуючи на неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, та порушення норм матеріального та процесуального права.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, згідно якого суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження). 
Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків. 
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 в період з 1983 року по   15.05.2018 року проходив військову службу у Збройних Силах України.
Відповідно до наказу Міністра оборони України (по особовому складу) № 161                              від 27.03.2018 року позивача звільнено з військової служби відповідно до ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (за станом здоров`я).
Згідно наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 15.05.2018 року № 100 позивача виключено зі списків особового складу частини та всіх видів грошового забезпечення.
Також, суд першої інстанції встановив, що позивач є учасником бойових дій, що підтверджується копією посвідчення серії НОМЕР_2 від 23.09.2015 року. 
При цьому, при здійсненні розрахунків при звільненні Військова частина НОМЕР_1 не нарахувала та не виплатила позивачу грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 по 2018 рік.
Позивач оскаржив в судовому порядку бездіяльність відповідача щодо невиплати на його користь грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 по 2018 рік.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 16.01.2020 року по справі № 400/3890/19 адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 задоволено, визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 15.05.2018 року, зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 15.05.2018 року.
Рішення по справі № 400/3890/19 оскаржено не було, набрало законної сили                   18.02.2020 року.
Судом першої інстанції встановлено, що 26.03.2020 року, на виконання рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 16.01.2020 року у справі № 400/3890/19, відповідачем виплачено ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані дні календарної відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 15.05.2018 року, у розмірі                 38622,52 грн.
Не погоджуючись з бездіяльністю відповідача щодо невиплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Вирішуючи справу та задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач 26.03.2020 року повністю виконав рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 16.01.2020 року у справі № 400/3890/19 в частині виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з              2015 по 2018 роки, тобто, провів фактичний розрахунок з позивачем щодо виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій поза межами строку, встановленого статтею 116 КЗпП.
За таких обставин, враховуючи, що не проведення з вини власника, або уповноваженого ним органу, розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, суд першої інстанції дійшов висновку, що у позивача наявне право на отримання відшкодування за затримку виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій на підставі статті 117 КЗпП України.
Визначаючи розмір середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, що підлягає виплаті позивачу, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до довідки відповідача від 15.05.2018 року № 2492/фсс про розміри щомісячних додаткових видів грошового забезпечення позивача за два останні повні календарні місяці, що передували звільненню, в загальному розмірі складає 30127,60 грн. (березень 2018 року – 15063,80 грн. та за квітень 2018 року – 15063,80 грн.), середньоденна зарплата позивача склала - 734,82 грн. (30127,60/41 (кількість робочих днів з період з березня 2018 р. по квітень 2018 р.), кількість робочих днів за час затримки виплати за період з 16.05.2018 року по 26.03.2020 року - 491 день. 
Виходячи з наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що середньоденний заробіток за час затримки при звільненні становить 360796,62 грн. (734,82 грн. х 491 робочих днів).
На підставі наведеного, враховуючи розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та відсутність підстав для зменшення розміру відшкодування.
Колегія суддів частково погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції з огляду на викладене.
Статтею 116 КЗпП України встановлено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
В свою чергу, згідно ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, відповідно до наказу Міністра оборони України (по особовому складу) № 161                          від 27.03.2018 року позивача звільнено з військової служби відповідно до ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (за станом здоров`я) та згідно наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 15.05.2018 року № 100 позивача виключено зі списків особового складу частини та всіх видів грошового забезпечення.
Водночас, суд першої інстанції встановив, що грошову компенсацію за невикористані дні календарної відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік позивачу було виплачено лише 26.03.2020 року на виконання рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 16.01.2020 року у справі № 400/3890/19.
Зазначені обставини не оспорюються апелянтом. 
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач має право на отримання відшкодування за затримку виплати грошової компенсації за невикористану ним додаткову відпустку як учасника бойових дій на підставі статті 117 КЗпП України.
Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги щодо відсутності у позивача права на отримання відшкодування за затримку виплати грошової компенсації за невикористану ним додаткову відпустку як учасника бойових дій на підставі статті 117 КЗпП України з огляду на наявність спірних правовідносин, які стосуються розміру належних звільненому працівникові сум, та здійснення виплати позивачу грошової компенсації за невикористану ним додаткову відпустку як учасника бойових дій за рішенням суду у справі № 400/3890/19, колегія суддів зазначає наступне.
Нормами статті 116 КЗпП України на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать.
У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.
Частина перша статті 117 КЗпП України переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга статті 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України).
Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.
На підставі наведеного, враховуючи, що не проведення з вини власника, або уповноваженого ним органу, розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у позивача наявне право на отримання відшкодування за затримку виплати грошової компенсації за невикористану ним додаткову відпустку як учасника бойових дій на підставі статті 117 КЗпП України.
Зазначені висновки суду повністю спростовують доводи апелянта.
Також, колегія суддів звертає увагу на те, що в поданій апеляційній скарзі, посилаючись на відсутність у позивача права на отримання відшкодування за затримку виплати грошової компенсації за невикористану ним додаткову відпустку як учасника бойових дій на підставі статті 117 КЗпП України з огляду на наявність спірних правовідносин, які стосуються розміру належних звільненому працівникові сум, апелянт вказує на те, що наведена позиція апелянта відповідає правовій позиції Верховного Суду, яка висловлена у постановах від 27.06.2018 року у справі № 810/1543/17 та від 18.11.2019 року у справі № 0940/1532/18.
Проте, колегія суддів не приймає до уваги наведені посилання апелянта на вказані вище рішення Верховного Суду з огляду на правову позицію Великої Палати Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах щодо стягнення з роботодавця середнього заробітку за час затримки остаточного розрахунку при звільненні у випадку визначення суми виплат судовим рішенням, яка викладена у постанові від 26 лютого 2020 року у справі                         № 821/1083/17. Так, Великою Палатою Верховного Суду у вказаному рішенні визначено, що якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). Також, у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17 Великою Палатою Верховного Суду вказано, що у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Що стосується посилань відповідача в апеляційній скарзі на пропуск позивачем строку звернення до суду щодо вимог про стягнення середнього заробітку за весь час затримки по виплаті грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, колегія суддів зазначає наступне. Згідно з частиною першою статті 233 Кодексу законів про працю України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права. З огляду на наведене, а також враховуючи рішення Конституційного Суду України по справі № 4-рп/2012                               від 22.02.2012 року та усталену практику Верховного Суду, для звернення працівника до суду з заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку встановлено тримісячний строк, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично розрахувався з ним. Згідно матеріалів справи, позивачу виплачено грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки 26.03.2020 року, а тому, звернувшись із заявленим позовом 24.06.2020 року позивач не пропустив тримісячний строк для звернення із заявленим позовом, встановлений статтею 233 Кодексу законів про працю України, що повністю спростовує доводи апелянта. 
Водночас, вирішуючи питання щодо розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку, що підлягає стягненню на користь позивача, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції безпідставно не враховано правову позицію Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постановах від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц та від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17, згідно якої, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України.
Велика Палата Верховного Суду у наведених справах дійшла висновку, що зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених Великою Палатою Верховного Суду критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
В свою чергу, застосовуючи до обставин даної справи критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, колегія суддів виходить з наступного: позивач звернувся до суду з позовом щодо виплати компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки у листопаді 2019 року, в той час, як звільнення позивача мало місце у березні 2018 року; відповідач заперечував проти права позивача на компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, а тому, факт порушення цього права та сума відповідної компенсації були встановлені лише під час судового розгляду справи № 400/3890/19; сума компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій (38622,52), значно менша, ніж сума середнього заробітку позивача за час затримки її виплати при звільненні, яка заявлена до стягнення - 360796,62 грн. 
Для приблизної оцінки розміру майнових втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, які розумно можна було би передбачити, на підставі даних Національного банку України про середньозважені ставки за кредитами в річному обчисленні за 2018 - 2020 р.р. можна розрахувати розмір сум, які працівник, недоотримавши належні йому кошти від роботодавця, міг би сплатити як відсотки, взявши кредит з метою збереження рівня свого життя.
З огляду на очевидну неспівмірність заявлених до стягнення сум середнього заробітку зі встановленим розміром заборгованості, характером цієї заборгованості, діями позивача та відповідача, колегія суддів вважає справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення та наведеним вище критеріям, визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивача виплат у сумі 7000 грн. Зазначена сума не відображає дійсного розміру майнових втрат позивача, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, а є лише орієнтовною оцінкою тих втрат, які розумно можна було би передбачити з урахуванням статистичних усереднених показників.
За таких обставин, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням рішення про часткове задоволення позовних вимог про стягнення за статтею 117 КЗпП за час затримки розрахунку при звільненні позивача відшкодування у сумі 7000 грн.
Висновки суду апеляційної інстанції відповідають також правовим позиціям Верховного Суду, викладеним у постанові від 20.05.2020 року у справі № 816/1640/17.
Керуючись ст.ст. 240, 241, 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, –
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 – задовольнити частково.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії – задовольнити частково.
Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_4 ) середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні та виплати компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, у сумі 7000 (сім тисяч) гривень.
В задоволенні іншої частини позовних вимог – відмовити. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 25.03.2021 р.

        Суддя-доповідач:                                                                      Л.П. Шеметенко

         Суддя:                                                                                        Л.В. Стас  

         Суддя:                                                                                        І.О. Турецька