П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 березня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/5778/20	

Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е.А.
рішення суду першої інстанції прийнято у
м. Одеса, 18 листопада 2020 року
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:                                                    Танасогло Т.М.,
суддів:                                                             Димерлія О.О., Єщенка О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 та Військової частини НОМЕР_1 Військово-Морських Сил Збройних Сил України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Військово-Морських Сил Збройних Сил України, про визнання протиправними дій, бездіяльності та стягнення середнього заробітку,-
В С Т А Н О В И В :

У липні 2020року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Військово-Морських Сил Збройних Сил України, про визнання протиправними дії відповідача щодо несвоєчасного остаточного розрахунку з позивачем при звільненні; визнання протиправною бездіяльність відповідача щодо відмови у виплаті середнього заробітку позивачу за період затримки (з 27.09.2017 по 24.06.2020 року) остаточного розрахунку при звільненні; стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час затримки остаточного розрахунку з 27.09.2017 по 24.06.2020 року.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17.02.2020 року по справі №420/7543/19, яке набрало законної сили 12.05.2020 року, визнано факт порушення його прав відповідачем під час здійснення з ним остаточного розрахунку при звільненні. Відповідно до встановлених вказаним рішенням обставин, 18.05.2020 року позивач звернувся до командування військової частини НОМЕР_1 з проханням про виплату йому середнього заробітку за час затримки розрахунку з 27.09.2017 року по 24.06.2020 року. Однак, відповідач листом від 05.06.2020 року №1273, відмовив ОСОБА_2 у вказаній вище виплаті. Вважаючи вищенаведені дії відповідача протиправними, позивач звернувся о суду з даним адміністративним позовом.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 Військово-Морський Сил Збройних Сил України щодо несвоєчасного остаточного розрахунку з ОСОБА_1 при звільненні. Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Військово-Морський Сил Збройних Сил України щодо відмови у виплаті середнього заробітку ОСОБА_1 за період затримки (з 28.09.2017 по 23.06.2020 року) остаточного розрахунку при звільненні. Стягнуто на користь ОСОБА_1 з Військової частини НОМЕР_1 Військово-Морський Сил Збройних Сил України середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 28.09.2017 року по 23.06.2020 року включно у сумі 53 839, 10 грн. з вирахуванням із вказаної суми належних до сплати податків і зборів. В задоволенні іншої частини позивних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ОСОБА_1 та Військовою частиною НОМЕР_1 Військово-Морський Сил Збройних Сил України подано до суду апеляційні скарги, у яких кожен з апелянтів зазначив про необґрунтованість судового рішення у відповідних частинах, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при його ухваленні, що призвело до неправильно вирішення справи. 
В обґрунтування своєї скарги апелянт – ОСОБА_1 зазначив, що оскаржуване рішення в частині присудження середнього заробітку в сумі 53839,10 грн., прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, оскільки обчислення суми середнього заробітку здійснюється виключно в порядку, визначеному постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року. Однак, суд першої інстанції всупереч вимогам вказаного Порядку №100, зробив свій власний розрахунок середнього заробітку без законодавчого обґрунтування, тим частим безпідставно зменшив його розмір. 
В обґрунтування своєї скарги – Військова частина НОМЕР_1 ВМС ЗС України зазначила, що позивач ніколи не проходив військову службу у відповідача, військова частина НОМЕР_1 не уповноважена приймати самостійні розпорядчі рішення стосовно військовослужбовців, які ніколи не входили до списків її особового складу. Проте, суд першої інстанції неправомірно відмовив у задоволенні клопотання Військової частини НОМЕР_1 про заміну відповідача. Стосовно суті спору, апелянт зазначає, що приписи ст.. 117 КЗпП України не розповсюджуються на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати. 
21.12.2020 року від відповідача у справі надійшов відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , у якому посилаючись на необґрунтованість доводів апелянта ОСОБА_1 . Війська частина НОМЕР_1 МВС ЗС України просить відмовити у задоволенні скарги та залишити судове рішення без змін. У вказаному відзиві, відповідачем в тому числі було заявлено клопотання про поновлення строку на подання відзиву на апеляційну скаргу, розглянувши яке колегія суддів зауважує, що подання відзиву на апеляційну скаргу є правом особи/сторони у справі, у зв`язку із чим, оскільки така особа ним скористалась та надала відзив на скаргу, відсутні підстави для його неприйняття судом.
22.12.2020 року від позивача у справі надійшов відзив на апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 ВМС ЗС України, у якому зазначено про необґрунтованість доводів апеляційної скарги відповідача у справі, у зв`язку із чим ОСОБА_1 просить відмовити у її задоволенні.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 проходив військову службу у Військово-морських Силах Збройних Сил України та наказом командувача Військово-морських Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 18.09.2017 року №148 був звільнений з військової служби у запас за пунктом «б», статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я) з урахуванням пункту 1 частини 8 цієї же статті (а.с.10).
Відповідно до витягу з наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 27.09.2019 року № 196 (а.с.11) наказано, зокрема:
- капітана 2 рангу ОСОБА_1 , начальника групи забезпечення підготовки управління бойової підготовки Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, звільненого наказом командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по особовому складу) 18 вересня 2017 року № 148 з військової служби у запас за пунктом «б» частини шостої (за станом здоров`я) з правом носіння військової форми одягу, вважати таким, що 27 вересня 2017 року справи та посаду здав. З 27 вересня 2017 року виключити зі списків особового складу Командування Військово-Морських Сил України, зняття з усіх видів забезпечення та направити для зарахування на військовий облік до Приморського районного військового комісаріату м. Одеси;
- щорічну чергову відпустку за 2017 рік використав частково. Відповідно до пункту 37.9 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11 червня 2008 року № 260, (зі змінами) виплати компенсацію за невикористані дні чергової відпустки за 2017 рік (20 днів) у розмірі 5075 (п`ять тисяч сімдесят п`ять) гривень 50 копійок;
- виплатити премію за період з 1 вересня по 27 вересня 2017 року в розмірі 400% від посадового окладу;
- виплатити додаткову грошову винагороду за період з 1 вересня по 27 вересня 2017 року у розмірі 60%;
- виплатити надбавку у розмірі 10% від посадового окладу за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці, за період з 1 вересня по 27 вересня 2017 року;
- виплати грошову допомогу при звільненні з військової служби у запас у розмірі 50% місячного грошового забезпечення пропорційно прослуженого часу в Збройних Силах за 24 календарних років у розмірі 91359 (дев`яносто одна тисяча триста п`ятдесят дев`ять) гривень відповідно до наказу Міністра оборони України від 11 червня 2008 року № 260;
- відповідно до постанови Кабінету Міністра України від 28 жовтня 2004 року № 1444 «Про речове забезпечення військовослужбовців Збройних Сил та інших військових формувань у мирний час» належна грошова компенсація замість речового майна, що підлягає видачі, складає 41695 (сорок одна тисяча шістсот дев`яносто п`ять) гривень 26 копійок.
11.11.2019 року позивач звернувся до Командира військової частини НОМЕР_1 із заявою, в якій просив донарахувати та виплатити ОСОБА_1 одноразову грошову допомогу у разі звільнення з військової служби з урахуванням щомісячної додаткової грошової винагороди.
Листом Військової частини НОМЕР_1 від 03.12.2019 року № 3124 позивача повідомлено, що його заяву (вх. № 2798 від 11.11.2019 року) щодо здійснення перерахунку та доплати грошової допомоги при звільненні з військової служби з урахуванням щомісячної додаткової грошової винагороди розглянуто, та з зазначеного питання повідомлено зокрема те, що відповідно до п. 38.6 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11.06.2008 року № 260 (зі змінами та доповненнями), яка діяла на момент звільнення позивача, до місячного грошового забезпечення, з якого нараховується одноразова грошова допомога, включається оклад за штатною посадою, оклад за військовим званням і щомісячні додаткові види грошового забезпечення (крім винагород та морського грошового забезпечення).
Вищезазначені обставини встановлені рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17.02.2020 року по адміністративній справі №420/7543/19, яке набрало законної сили, у зв`язку із чим на підставі ч. 1 ст. 72 КАС України. Не підлягають доказуванню (а.с.16-28).
В подальшому, не погоджуючись з діями відповідача, які виразилися у відмові донарахувати та виплатити позивачу одноразову грошову допомогу у разі звільнення з військової служби з урахуванням щомісячної додаткової грошової винагороди, позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17.02.2020 року по справі №420/7543/19 позов ОСОБА_1 задоволено частково, визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 , які виразилися у відмові листом від 03.12.2019 року № 3124 донарахувати та виплатити ОСОБА_1 одноразову грошову допомогу при звільненні з військової служби з урахуванням щомісячної додаткової грошової винагороди та зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 здійснити перерахунок та виплату ОСОБА_1 одноразової грошової допомоги при звільненні з військової служби з урахуванням щомісячної додаткової грошової винагороди та раніше виплаченої суми одноразової грошової допомоги у разі звільнення з військової служби.
Вказане вище рішення від 17.02.2019 року по справі №420/7543/19 набрало законної сили 12.05.2020 року відповідно до постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду.
Таким чином, вищевказаним рішенням встановлено наявність заборгованості відповідача по виплаті позивачу грошового забезпечення, а саме одноразової грошової допомоги при звільненні з військової служби з урахуванням щомісячної додаткової грошової відпустки.
На виконання вищенаведеного рішення відповідачем нараховано ОСОБА_1 належну йому суму одноразової грошової допомоги при звільненні з військової служби з урахуванням щомісячної додаткової грошової відпустки у розмірі 53 812,42 грн. та виплатило вказану суму 24.06.2020 року, що підтверджується випискою по картці/рахунку «Ощадбанку» (а.с.71).
18.05.2020 року позивач звернувся до відповідача із заявою з проханням нарахувати та виплатити йому середнє грошове забезпечення за весь час затримки по день фактичного розрахунку з розрахунку середнього грошового забезпечення за останні два календарні місяці (а.с.8).
Однак відповідач 05.06.2020 року №1273 відмовив позивачу у задоволенні його заяви (а.с.9).
З огляду на означене та враховуючи прийняте рішення від 17.02.2020 року по справі №420/7543/19, яке набрало законної сили, позивач вказує на те, що відповідачем допущено порушення строку розрахунку при звільненні, а отже є підстави для визнання протиправною такої бездіяльності відповідача та виплати йому середнього заробітку за весь час затримки, у зв`язку із чим звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки станом на день звільнення позивача з військової служби, відповідачем не було проведено з ним розрахунку у повному обсязі, відповідно до ст. 117 КЗпП України, ОСОБА_1 має право на виплату середнього заробітку за весь період затримки такого розрахунку, а тому позовні вимоги в ці частині підлягають задоволенню. 
Також, судом першої інстанції було здійснено обрахунок середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до вимог Порядку № 100, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року, та з урахуванням правових висновків Верховного Суду, викладених зокрема у постанові від 18.07.2018 року по справі № 825/325/16, від 30.10.2019 року по справі № 806/2473/18, Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 року по справі № 761/9584/15-ц та від 14.11.2018 року по справі №806/345/16, який склав 53  839,10 грн.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх обґрунтованими, виходячи з наступного.
Згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 47 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
За вимогами ст. 116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
У відповідності до приписів ст. 117 КЗпП України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Необхідно звернути увагу на те, що постанова Кабінету Міністрів України від 07.11.2007 № 1294 "Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб", постанова Кабінету Міністрів України від 22.09.2010 №889 "Питання грошового забезпечення окремих категорій військовослужбовців Збройних Сил, Державної прикордонної служби, Національної гвардії, Служби зовнішньої розвідки та осіб начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту Державної служби з надзвичайних ситуацій" та Інструкція про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затверджена наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.05.2008 №425 не містять норм щодо виплати звільненому військовослужбовцю середнього заробітку в зв`язку із затримкою з вини роботодавця всіх належних йому виплат при звільненні.
Таким чином, нерозповсюдження на військовослужбовців норм КЗпП України стосується лише норм, якими врегульована оплата праці (виплата грошового забезпечення) вказаних осіб та спорів щодо цього забезпечення, таких як: спорів щодо розміру посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії, одноразових додаткових видів грошового забезпечення, порядку їх нарахування та виплати. Разом з тим, питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу, зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими грошового забезпечення, неврегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення, тому щодо них необхідно застосувати положення КЗпП України, а саме статті 116, 117 цього Кодексу, оскільки трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин.
Так, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Необхідно зазначити, що непоширення норм КЗпП України на рядовий і начальницький склад військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
При цьому, питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими заробітної плати (грошового забезпечення) - не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. Такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 30.01.2019 у справі №807/3664/14, від 31.10.2019 у справа № 2340/4192/18.
З урахуванням наведеного апеляційний суд погоджується з позицією суду першої інстанції про те, що у межах спірних правовідносин відповідач допустив протиправну бездіяльність щодо несвоєчасного здійснення розрахунку при звільненні позивача, що має наслідки передбачені КЗпП України.
Конституційний Суд України у рішенні від 22.02.2012 №4-рп/2012 щодо офіційного тлумачення положень ст.233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 роз`яснив, що згідно зі ст.47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку.
Не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.
Згідно правового висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 15 вересня 2015 року у справі № 21-1765а15, непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статті 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум.
Аналогічна правова позиція викладена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.02.2020 по справі №821/1083/17, відповідно до якої ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 30.01.2019 року по справі №755/10947/17 зазначає, що незалежно від того чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Верховної Палати Верховного суду.
Згідно з ч.5 ст.16 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи апелянта – військової частини НОМЕР_1 стосовно того, що дія статті 117 КЗпП не розповсюджується на суми виплат, які були визначені судовим рішенням, та погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для застосування до спірних правовідносин норми ст. 117 КЗпП України.
Враховуючи, що позивачеві з 28.09.2017 по 23.06.2020 року, як встановлено судом першої інстанції, відповідачем не було проведено з ОСОБА_1 розрахунку у повному обсязі, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність у позивача права відповідно до статті 117 КЗпП України на виплату середнього заробітку за весь період затримки такого розрахунку, а тому позовні вимоги в цій частині адміністративного позову підлягають задоволенню.
Стосовно розміру належних позивачу сум та порядку обчислення вказаного середнього заробітку за весь період затримки розрахунку з позивачем, колегія суддів враховує, що обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться згідно вимог постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок №100).
Згідно пункту 2 розділу ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1992 №100, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно з приписами п.8 Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.
Як було встановлено судом першої інстанції та у цій частині сторонами у справі висновки суду першої інстанції не оскаржуються, період затримки виплати позивача складає 682 робочих днів та обраховується з дня після звільнення позивача з посади, а саме з 28.09.2017 року (перший день після звільнення позивача) по 23.06.2020 року включно (останній день затримки перед днем виплати грошової допомоги).
Відповідно до щодо розміру грошового забезпечення ОСОБА_1 №389 від 05.11.2020 року, виданої Військовою частиною НОМЕР_1 , сума заробітної плати позивача за липень 2017 року, серпень 2017 року (2 місяці, що передують події, з якої пов`язана виплата) складає 23 362,40 грн. Протягом двох місяців, що передували звільненню, було 43 робочих дні. Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 543,31 грн. (23 362,40 грн./43 робочі дні) за 1 робочий день.
У зв`язку із чим, розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, який підлягає стягненню на користь позивача, складає 370 537, 42 грн. (із розрахунку 543,31 грн. * 682 робочих днів).
Разом з цим, за висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені в постанові від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст.117 КЗпП України, необхідно враховувати: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Тобто, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
При вирішенні цього питання суд враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Вказаний підхід застосований Касаційним адміністративним судом під час вирішення справи №806/2473/18 і наведений в постанові від 30.10.2019.
За визначенням ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Апеляційний суд зазначає, що розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні складає 370 537, 42 грн., що значно перевищує розмір невиплаченої позивачеві суми при звільненні, а тому до даних правовідносин необхідно застосувати принцип співмірності з урахуванням таких обставин, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати тощо.
Істотність частки невиплачених позивачу сум при звільненні в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає 53 812, 42 грн. / 370 537, 42 грн. (сума коштів отриманих на виконання рішення суду/середній заробіток за весь час затримки розрахунку) * 100% = 14,53%.
Враховуючи вказане вище, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що із врахуванням принципу справедливості та співмірності, позивачу підлягає відшкодуванню сума у розмірі 53 839,09 гривень із розрахунку 543,31 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 14,53% (істотності частки недоплаченої суми) х 682 (робочих днів затримки розрахунку).
Разом з цим, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є обов`язком роботодавця та працівника, колегія суддів також вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано було зазначено про відрахування податків, зборів та інших обов`язкових платежів, стягуючи з відповідача на користь позивача суму середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Висновки суду узгоджуються з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 08 листопада 2018 у справі №805/1008/16-а.
Отже, судова колегія вважає необґрунтованими доводи апеляційних скарг ОСОБА_1 та військової частини НОМЕР_1 ВМС ЗС України в частині невірного розрахунку судом першої інстанції середнього заробітку.
Жодним з апелянтів не доведено невідповідності обрахованої судом першої інстанції суми 53839,10 грн.
Апеляційний суд також погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що в даному випадку, "ефективний засіб правого захисту" в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату, у зв`язку із чим, враховуючи правові позиції Верховного Суду щодо істотної частки невиплаченої суми при звільненні в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог шляхом стягнення на користь ОСОБА_1 з Військової частини НОМЕР_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 28.09.2017 року по 23.06.2020 року включно у сумі 53 839, 10 грн. з вирахуванням із вказаної суми належних до сплати податків і зборів.
Доводи апелянта військової частини НОМЕР_1 про необґрунтовану відмову судом першої інстанції у здійсненні заміни відповідача у справі на первісного відповідача та належного, колегія суддів вважає хибними, оскільки як вбачається з матеріалів справи, позивач проходив військову службу у Командуванні ВМС Збройних Сил України. При цьому, його фінансування забезпечувалось саме Військовою частиною НОМЕР_1 . При цьому, відповідно до п. 1.5 Правил організації фінансового забезпечення військових частин, установ та організацій Збройних Сил України, затверджених наказом Міністерства оборони України № 280 від 22.05.2017 року, в редакції наказу Міністерства оборони України №44 від 14 лютого 2020 року, військова частина, не включена до мережі розпорядників бюджетних коштів, зараховується на фінансове забезпечення до військової частини - розпорядника коштів третього рівня на підставі відповідних директив (рішень). Командир військової частини, зарахованої на фінансове забезпечення до військової частини - розпорядника коштів третього рівня, організовує своєчасне оформлення та подання розпоряднику коштів усіх документів, необхідних для здійснення належного фінансового забезпечення військової частини.
Як вказував ОСОБА_1 у відзиві на апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 , на підставі рішення помічника командувача з фінансово-економічної роботи Військово-Морських Сил ЗС України – начальника управління від 02.01.2015 року № 154/24/2-4, з 01.01.2015 року військова частина НОМЕР_2 (Командування ВМС ЗС України) було зараховано на фінансове забезпечення до військової частини НОМЕР_1 . 
Отже, колегія суддів вважає, що правовідносини стосовно оплати праці та отримання інших належних ОСОБА_1 в даному випадку виникли з Військовою частиною НОМЕР_1 , як з уповноваженим на певні функції органом. 
Як встановлено ст.9 КАС України розгляд та вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з ч.1 ст.72, ч.1 ст.73 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.
Вимогами ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи встановлені обставини, на підставі наявних у справі доказів, суд апеляційної інстанції вважає недоведеними відповідачем правомірності відмови позивачу у виплаті середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Статтею 242 КАС України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Колегія суддів вважає, що судове рішення у даній справі повністю відповідає критеріям, встановленим ст. 242 КАС України.
Доводи апеляційних скарг є несуттєвими, встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає вказану апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 328, 329 КАС України, апеляційний суд, –
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Військової частини НОМЕР_1 Військово-Морських Сил Збройних Сил України - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року у справі № 420/5778/20- залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Повний текст постанови складено та підписано 16 березня 2021 року.

Головуючий суддя 	 	Танасогло Т.М.	
Судді	    	Димерлій О.О.   Єщенко О.В.