ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/17608/14                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Добрянська Я.І.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  18 лютого 2021 року                                                                                            м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Лічевецького І.О., суддів - Оксененка О.М., Мельничука В.П., при секретарі - Рейтаровській О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 листопада 2020 року адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом у якому просив:
- скасувати наказ Генерального прокурора України № 1453к від 23.10.2014р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Галицького району Івано-Франківської області;
- поновити його на посаді прокурора Галицького району Івано-Франківської області;
- стягнути з Генеральної прокуратури України на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 р. і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;
- зобов`язати Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до нього заборони, передбаченої ч. 3      ст.1 Закону України «Про очищення влади».
На обґрунтування своїх вимог позивач зазначав, що рішенням Генерального прокурора України було обмежено його права і свободи, зокрема, право на працю та доступу до публічної служби. 
Позивач стверджував, що звільнення відбулося із порушенням Конституції та Законів України, оскільки до нього була застосована міра не індивідуальної, а колективної відповідальності.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 листопада 2020 року адміністративний позов задоволено частково.   Визнано протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України № 1453к від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Галицького району Івано-Франківської області. Поновлено позивача на посаді прокурора Галицького району Івано-Франківської області та стягнуто на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 930    390 грн. 76 коп. В іншій частині позову відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення окружним адміністративним судом норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, просить скасувати згадане рішення в частині розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалити у цій частині постанову, якою стягнути на його користь 2  380  799 грн. 23 коп.
Так, ОСОБА_1 наголошує на тому, що у період з жовтня 2014 р. по 03 листопада 2020 р. посадові оклади прокурорів збільшувались, а отже суд мав застосувати коефіцієнти підвищення заробітної плати.
Вказуючи на допущені, на думку Офіс Генерального прокурора, судом порушення норм чинного матеріального та процесуального законодавства, що призвело до постановлення неправильного судового рішення, відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та ухвалити у цій частині нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
Зокрема, відповідач зазначає, що норми Закону України «Про очищення влади» є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню.
Апелянт також стверджує, що при розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд припустився помилки, включивши до неї і одноразові виплати, які не повинні враховуватись.
У зв`язку з цим скаржник у відзиві на апеляційну скаргу заперечує і проти задоволення апеляційної скарги позивача.
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом попередньої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Судом попередньої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працює в органах прокуратури України з серпня 2004 р.
Згідно наказу Генерального прокурора України № 1306к від 20 вересня 2012 р. позивача призначено заступником прокурора Івано-Франківської області.
Наказом № 1135к від 11 серпня 2014 р. ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Галицького району Івано-Франківської області строком на п`ять років, звільнивши його з посади заступника прокурора Івано-Франківської області.
Відповідно до подання про звільнення № 11-784вих-14 від 20.10.2014 р. у період з 20 вересня 2012 року по 10 серпня 2014 року позивач обіймав посаду, передбачену пунктом 8 частини 1  статті 3 Закону  України «Про очищення влади».
Наказом Генерального прокурора України № 1453к від 23 жовтня    2014 р. ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Галицького району Івано-Франківської області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України.
24 жовтня 2014 р. позивач подав на ім`я Генерального прокурора України заяву про проведення перевірки та повідомив про те, що заборони, визначені частиною третьою та четвертою  статті 1 Закону, щодо нього не застосовуються.
Згідно частини 2 статті 38 Конституції України громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.
Статтею 64 Основного Закону установлено, що конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Відповідно до пункту 17 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Частина 1 статті 46-2 Закону України «Про прокуратуру» від 05 листопада 1991 р. № 1789-XII, що був чинним на час виникнення спірних правовідносин, передбачає, що прокурори можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю.
За змістом пункту 7-2 частини 1 статті 36 Кодексу законів про працю України трудовий договір може бути припинений з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади».
Частиною 2 названої статті Кодексу законів про працю України установлено, що у випадку, передбаченому пунктом 7-2, особа підлягає звільненню з посади у порядку, визначеному Законом України «Про очищення влади».
Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначено Законом України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 р. № 1682-VII.
Відповідно до частини 1 статті 1 цього Закону очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
Частиною 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади» передбачено, що протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.
Згідно пункту 7 частини 1 статті 2 Закону України «Про очищення влади» заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо посадових та службових осіб органів прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України, Національного банку України.
Пунктом 8 частини 1 статті 3 Закону України «Про очищення влади» установлено, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року обіймали посаду (посади) керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.
Разом з тим, частина 2 статті 1 Закону України «Про очищення влади» передбачає, що очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
Таким чином, принцип індивідуальної відповідальності є одним з визначальних у процедурі очищення влади (люстрації).
Разом з тим, будь-яких відомостей про те, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді прокурора Галицького району Івано-Франківської області своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснював заходи (та/або сприяв їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини матеріали справи не містять.
Позивача було звільнено із займаної посади виключно через те, що у період з 20 вересня 2012 року по 10 серпня 2014 року він обіймав певну посаду.
Тобто, звільнення ОСОБА_1 ґрунтувалося на колективній відповідальності осіб, які працювали у державних установах, коли при владі був Президент ОСОБА_2, незалежно від конкретних виконуваних ним функцій та їхнього зв`язку з антидемократичними тенденціями і подіями, які відбувались у той період, а отже люстраційна процедура не була індивідуалізованою.
У цьому контексті судова колегія бере до уваги, що в силу приписів статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до частини 1 статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV  суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
У рішенні у справі «Полях та інші проти України», яке набуло статусу остаточного 24.02.2020 р. Європейський суд з прав людини зазначив, що люстрація не може застосовуватись для покарання, відплати або помсти та дійшов наступних висновків:
« 294.  … застосування до заявників передбачених Законом «Про очищення влади» заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_2 був Президентом України.
296.    … застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан ОСОБА_2 обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.
299. … передбачені Законом «Про очищення влади» заходи могли бути застосовані навіть до державного службовця, призначеного на його посаду задовго до того, як пан ОСОБА_2 став Президентом України, лише на тій підставі, що він не пішов зі своєї посади протягом року після приходу до влади пана ОСОБА_2.
300. Іншими словами, причиною застосування обмежувальних заходів, передбачених Законом «Про очищення влади», є прихід до влади пана ОСОБА_2 (див. пункт 7), а не будь-яка подія, що підірвала демократичний конституційний лад, яка могла статися під час його правління та до якої могла бути причетна відповідна посадова особа. Суд вважає, що обмежувальні заходи такої суворості не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави.
323.    Коротко кажучи, не було доведено, що втручання щодо будь-кого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві.
324.    Отже, було порушено статтю 8 Конвенції щодо всіх заявників.».
Щодо твердження відповідача про те, що при розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд попередньої інстанції необгрунтовано включив до неї одноразові виплати, то судова колегія звертає увагу скаржника на те, що такий розрахунок було здійснено на підставі довідки прокуратури Івано-Франківської області № 46 від 22.10.2014 р.
Довідка не містить інформації про те, що в серпні-вересні 2014 р. ОСОБА_1 отримував одноразові виплати і у суді першої інстанції ніяких заперечень щодо відомостей, зазначених у цій довідці, відповідач не висловлював.
Відповідно до частини 4 статті 308 КАС України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
З огляду на наведену правову норму, судова колегія не приймає в якості доказу додані до апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора довідку № 21-1330Дзп від 03.12.2020 р. та копію розрахункового листа.
Враховуючи викладене, колегія суддів не знаходить підстав для скасування судового рішення з мотивів наведених в апеляційній скарзі Офісу Генерального прокурора.
У частині твердження позивача про те, що суд мав застосувати коефіцієнти підвищення заробітної плати, оскільки постановами Кабінету Міністрів України № 1013 від 09.12.2015 р. та № 657 від 30.08.2017 р., суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Порядок   обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 р. (Надалі за текстом - «Порядок»).
За змістом пункту 2 цього Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
На час ухвалення рішення у справі пунктом 10 Порядку передбачалось, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).
Схеми посадових окладів працівників органів прокуратури затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 505 від 31 травня 2012 р. «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».
Так, схема посадових окладів працівників районних, міжрайонних, районних у містах з районним поділом та інших прирівняних до них прокуратур затверджена Додатком 5 до названої постанови. 
09 грудня 2015 р. Урядом України прийнято постанову № 1013 «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів».
За змістом підпункту 3 пункту 1 цієї постанови у межах видатків на оплату праці, затверджених у кошторисах органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, органів прокуратури та інших органів, за рахунок виплат, пов`язаних з індексацією, надбавок, доплат, премій підвищуються на 25 відсотків посадові оклади керівних працівників, спеціалістів і службовців (крім військовослужбовців (за винятком військовослужбовців військових прокуратур), осіб рядового і начальницького складу та поліцейських), розміри яких затверджено додатками 1 - 37, 43 1, 43 2, 48 - 55 до постанови Кабінету Міністрів України від 9 березня 2006 р. № 268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів».
Таким чином, постановою Кабінету Міністрів України № 1013 «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів» не передбачалось збільшення посадових окладів працівників органів прокуратури, розміри яких затверджено постановою№ 505 від 31 травня 2012 р. «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».
У зв`язку з реорганізацією органів прокуратури постановою Кабінету Міністрів України № 763 від 30 вересня 2015 р. внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 505 від 31 травня 2012 р. «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» та з 15.12.2015 р. доповнено її Додатком 7 «Схема посадових окладів працівників місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та прирівняних до них прокуратур».
Таким чином, починаючи з 15 грудня 2015 р. постановою Кабінету Міністрів України № 505 від 31 травня 2012 р. визначались як посадові оклади працівників районних прокуратур, так і працівників місцевих прокуратур.
Постановою Кабінету Міністрів України № 657 від 30 серпня 2017 р. «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури» затверджено Зміни що вносяться до постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури.
Зокрема, цією постановою Додаток 7 «Схема посадових окладів працівників місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та прирівняних до них прокуратур» до постанови Кабінету Міністрів України № 505 від 31 травня 2012 р. викладено у новій редакції, якою збільшено посадовий оклад керівника місцевої прокуратури з 2  714 грн. до 8  000 грн.
При цьому, Додаток 5 до постанови Кабінету Міністрів України № 505 від 31 травня 2012 р. «Схема посадових окладів працівників районних, міжрайонних, районних у містах з районним поділом та інших прирівняних до них прокуратур» будь-яких змін не зазнав.
Приймаючи до уваги, що ОСОБА_1 обіймав посаду прокурора району, а не керівника місцевої прокуратури, суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для застосування коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходячи із посадового окладу керівника місцевої прокуратури встановленого постановою Кабінету Міністрів України № 657 від 30 серпня 2017 р.
Помилковим є твердження позивача про те, що посада прокурора району є прирівняною до посади керівника місцевої прокуратури.
Згідно пункту 2 Порядку середній заробіток обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи. Тобто за місцем роботи, а не за прирівняною посадою.
За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, 
ПОСТАНОВИВ 

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 листопада 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття.
Касаційна скарга на постанову суду може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
          Постанова складена в повному обсязі 19 лютого 2021 р.

Головуючий                    суддя                                                            І.О.Лічевецький

суддя                                                             О.М.Оксененко

суддя                                                             В.П.Мельничук