ПОСТАНОВА
Іменем України

20 січня 2021 року 
Київ
справа №ЗПП/320/23/20
адміністративне провадження №К/9901/30355/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Шевцової Н.В.,
суддів: Мацедонської В.Е.,  Загороднюка А.Г., 
розглянувши у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу № ЗПП/320/23/20
за заявою ОСОБА_1 про забезпечення позову до подання позовної заяви ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, третя особа: Прокуратура Київської області про зупинення дії рішення,
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора 
на ухвалу Київського окружного адміністративного суду від 28 липня 2020 року, прийняту у складі головуючого судді Лапій С.М.,   
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Костюк Л.О.; суддів - Бужак   Н.П., Кобаля М.І.

УСТАНОВИВ:
І. Установлені судами фактичні обставини справи, короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанції
1.    ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ) звернулась до Київського окружного адміністративного суду із заявою про забезпечення позову, в якій просила зупинити дію рішення Дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 16 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором відділу ювенальної юстиції прокуратури Київської області ОСОБА_1 .
2. У заяві про забезпечення позову ОСОБА_1 посилається на норми Кодексу адміністративного судочинства України, що передбачають підстави та можливі заходи забезпечення позову. У той же час, в обґрунтування заяви про забезпечення позову вказано, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення прокурора, а тому його реалізація може призвести до передчасного та необґрунтованого її звільнення із займаної посади в органах прокуратури, що свідчить про очевидну небезпеку заподіяння шкоди її правам, свободам та інтересам до ухвалення рішення в адміністративній справі та ускладнить відновлення цих прав, свобод та інтересів у разі невжиття заходів забезпечення позову.
2.1. Крім того, посилається на те, що невжиття заходів забезпечення позову може суттєво погіршити матеріальний стан її сім`ї.
3. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що станом на час звернення до суду заявниця займала посаду прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Київської області, на яку призначена наказом прокурора Київської області від   16   червня 2020 року № 339.
3.1. Як свідчить зміст заяви про забезпечення позову, ОСОБА_1 уважає протиправним рішення Дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 16 липня 2020 року про неуспішне проходження нею атестації та має намір його оскаржити.
4. Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 28 липня 2020 року, залишеною без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від   01   жовтня 2020 року, заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову задоволено.
4.1. Зупинено дію рішення Дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 16 липня 2020 року про неуспішне проходження прокурором відділу ювенальної юстиції прокуратури Київської області ОСОБА_1 атестації.
5. Задовольняючи заяву ОСОБА_1 суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що в даному випадку невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи навіть унеможливити виконання рішення суду, якщо воно буде прийняте на її користь, та ефективний захист і поновлення порушених прав заявниці, оскільки станом на час звернення до суду заявниця займала посаду прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Київської області, в той же час, прийняття Дев`ятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації є підставою для звільнення її з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
ІІ. Касаційне оскарження
6.   Не погодившись з ухвалою суду першої інстанції та постановою апеляційного суду Офісом Генерального прокурора подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 13 листопада 2020 року.
7.   У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора, просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову відмовити.
8.   На обґрунтування касаційної скарги Офіс Генерального прокурора зазначає, що задовольнивши заяву про забезпечення позову, суди попередніх інстанцій фактично продовжили публічні відносини публічної служби для позивача, що не відповідає завданню адміністративного судочинства в частині справедливого та неупередженого розгляду справ, адже таке рішення буде визначальним для подальшого розгляду адміністративної справи.
9.   07 грудня 2020 року ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів: головуючого Шевцової Н.В., суддів - Мацедонської В.Е., Загороднюка А.Г. відкрито касаційне провадження та витребувано справу № ЗПП/320/23/20 із Київського окружного адміністративного суду.
10.   17 грудня 2020 року справа № ЗПП/320/23/20 надійшла до Верховного Суду.
11.   29 грудня 2020 року представник ОСОБА_1 подав відзив на касаційну скаргу, в якому спростовуючи доводи касаційної скарги просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції без змін.
12. На обґрунтування відзиву на касаційну скаргу представник ОСОБА_1 зазначив, що продовження правовідносин публічної служби, про які зазначає Офіс Генерального прокурора у касаційній скарзі, для ОСОБА_1 із роботодавцем не відбулося, оскільки оскаржуване рішення фактично позбавило заявницю реалізувати своє право на переведення на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі. 
13. 30 грудня 2020 року Київською обласною прокуратурою подано відзив на касаційну скаргу, в якому підтримуючи доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора просить її задовольнити.
ІІІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування   
14.   Відповідно до частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
15.   Статтею 150 КАС України передбачено, що суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
15.1. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:
1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або
2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
15.2. Ухвалу про забезпечення позову постановляє суд першої інстанції, а якщо розпочато апеляційне провадження, то таку ухвалу може постановити суд апеляційної інстанції.
15.3. Подання позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, якщо суд не застосував відповідні заходи забезпечення позову.
16.   Відповідно до пункту 1 частини першої статті 151 КАС України позов може бути забезпечено зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта.
17. Приписами частини другої статті 151 КАС України встановлено, що суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
18. Ухвала суду про забезпечення позову має відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим законом. Така ухвала підлягає негайному виконанню з дня її постановлення незалежно від її оскарження і відкриття виконавчого провадження (частина перша статті 156 КАС України).
19.   Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (набрав чинності 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури.
19.1. Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
20. Згідно пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
21. Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
22. Відповідно до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
ІV. Позиція Верховного Суду
23.   Переглянувши судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд зазначає наступне.
24. Відповідно до частин першої та другої статті 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
25. Отже, забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до вирішення адміністративної справи по суті визначених законом заходів з метою створення можливості реального виконання у майбутньому постанови суду, якщо її буде прийнято на користь позивача.
26. Слід зазначити, що підстави забезпечення позову, передбачені частиною другою статті 150 КАС України, є оціночними, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
27. Відповідна правова позиція викладена, зокрема, в постанові Верховного Суду від 24 січня 2019 року в справі № 826/7496/18, на яку посилається заявник касаційної інстанції.
28. Щодо наявності очевидних ознак протиправності оспорюваного рішення та порушення таким рішенням прав, свобод або інтересів осіб, які звернулися до суду, як підстави для забезпечення позову, то вони повинні, насамперед, існувати поза обґрунтованим сумнівом. Тобто, суд, який застосовує заходи забезпечення позову з цих підстав повинен бути переконаний у тому, що відповідне рішення явно суперечить вимогам закону за критеріями, визначеними частиною другою статті 2 КАС України, порушує права, свободи або інтереси позивачів і вжиття заходів забезпечення позову є дієвим способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам таких порушень. У іншому випадку, висновки суду про наявність очевидних ознак протиправності оспорюваного рішення та порушення ним прав, свобод чи інтересів позивачів до розгляду справи по суті, свідчать про наперед сформовану судом правову позицію по справі.
29. Отже, вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову, суд має встановити наявність саме таких ознак, які свідчать про протиправність оскаржуваного рішення поза обґрунтованим сумнівом, а не встановлювати правомірність/протиправність оскаржуваного рішення на цій стадії.
30. Згідно з Рекомендаціями № R (89) 8 про тимчасовий захист в адміністративних справах, прийнятими Комітетом Міністрів Ради Європи від 13 вересня 1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акту може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами. І якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акту.
31. Відповідна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від   16   травня 2019 року в справі №826/14303/18, від 12 лютого 2020 року в справі №   640/17408/19, від 27 лютого 2020 року в справі № 640/16242/19 та ін.
32.   Як встановлено судами попередніх інстанцій, ОСОБА_1 звернулася до суду першої інстанції із заявою про вжиття заходів забезпечення позову у зв`язку з прийняттям Дев`ятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора рішення від 16 липня 2020 року про неуспішне проходження нею атестації, що є підставою для можливого звільнення з органів прокуратури відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
33. Задовольняючи заяву ОСОБА_1 суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що в даному випадку невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи навіть унеможливити виконання рішення суду, якщо воно буде прийняте на її користь, та ефективний захист і поновлення порушених прав заявниці, оскільки станом на час звернення до суду заявниця займала посаду прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Київської області, в той же час, прийняття Дев`ятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації є підставою для звільнення її з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
34. Верховний Суд не погоджується із висновками судів попередніх інстанцій та зазначає таке.
35. ОСОБА_1 у своїй заяві про вжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення Дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 16 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації, фактично зазначає про свою незгоду із вказаним рішенням та зауважує, що прийняття Дев`ятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації є підставою для звільнення її з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
36. В той же час, Верховний Суд зауважує, що судження ОСОБА_1 про очевидно протиправний характер рішення має суб`єктивний характер та обумовлено її процесуальним становищем зацікавленої сторони.
37. Встановлення протиправності рішення Дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 16 липня 2020   року про неуспішне проходження атестації можливе лише на стадії розгляду справи по суті. Із заяви про забезпечення позову очевидних ознак протиправності оспорюваного рішення не вбачається.
38. В той же час, порушене право заявниці буде відновлене з моменту його порушення, у разі ухвалення рішення на користь ОСОБА_1 , але лише при розгляді справи по суті.
39. Крім того, у разі звільнення ОСОБА_1 із займаної посади, на виконання рішення Дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 16 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації, чинним законодавством передбачена процедура оскарження вказаного рішення та відновлення порушених прав працівника, з моменту його порушення, у разі задоволення позову.
40. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 28 березня 2018 року (справа №   800/521/17) висловила свою позицію щодо забезпечення позову шляхом заборони видавати накази про припинення трудових відносин.
41. Так, у вказаній постанові Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що позов не може бути забезпечено таким способом, який фактично підмінює собою судове рішення у справі та вирішує позовні вимоги до розгляду справи по суті судом. У разі задоволення такої заяви позивача, суд своєю ухвалою фактично подовжує правовідносини публічної служби для позивача, але ухвала суду про забезпечення позову не може бути підставою для виникнення та зміни таких правовідносин.
42. Аналізуючи приписи підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" Верховний Суд зауважує, що застосування заходу забезпечення позову у цій справі шляхом зупинення дії рішення Дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 16 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації фактично призведе до подовження правовідносин публічної служби для позивача, але ухвала суду про забезпечення позову, у розумінні норм КАС України, не може бути підставою для виникнення та зміни таких правовідносин.
43. Таким чином, ураховуючи правову позицію викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі № 800/521/17 та не зазначення позивачем інших істотних обставин, крім тих що зазначені у заяві, які б вказували, що невжиття таких заходів може ускладнити та/чи унеможливити виконання судового рішення суду у разі задоволення позову, Верховний Суд у цій справі уважає, що вжиття заходів забезпечення позову в обраний заявницею спосіб не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову, викладені аргументи не є переконливими в розумінні приписів статті 150 КАС України, а тому така заява задоволенню не підлягає.
44. Відповідно до частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
45.   Ураховуючи вищенаведене, відповідно до статті 351 КАС України Верховний Суд уважає за необхідне касаційну скаргу задовольнити, а ухвалу суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.
2.   Ухвалу Київського окружного адміністративного суду від 28 липня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року у справі № ЗПП/320/23/20 скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову до подання позовної заяви ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, третя особа: Прокуратура Київської області про зупинення дії рішення - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач:                                                                      Н.В. Шевцова

Судді:                                                                                          В.Е. Мацедонська

                                                                                          А.Г. Загороднюк