Справа № 344/789/20 
Провадження № 22-ц/4808/122/21 
Головуючий у 1 інстанції Шамотайло О. В. 
Суддя-доповідач Мелінишин Г.П.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2021 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд у складі колегії суддів:
               головуючої (суддя-доповідач)                Мелінишин Г.П.
               суддів:                                        Пнівчук О.В., Томин О.О., 
               за участю секретаря                        Петріва Д.Б.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , подану адвокатом Жарським Тарасом Володимировичем, на рішення Івано-Франківського міського суду у складі судді Шамотайла О.В., ухвалене 04 листопада 2020 року в м. Івано-Франківську, в справі за позовом  ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про розірвання договорів та відшкодування шкоди, 
в с т а н о в и в:
У січні 2020 року ОСОБА_3 , в інтересах якого діє  ОСОБА_2 , звернувся в суд із позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про розірвання договорів та відшкодування шкоди.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 24 квітня 2017 року між ОСОБА_3 та відповідачем укладено договір №2966 про доставку, монтаж металопластикових виробів, обумовлених в комерційних пропозиціях та/або специфікації. Аналогічні договори були укладені 04 грудня 2017 року та 11 січня 2018 року. На виконання умов договорів позивачем здійснено оплату на загальну суму 52 000,00 грн. Після виконання робіт по встановленню вікон у період гарантійного строку виявлено, що металопластикові конструкції з ПВХ профілю не відповідають нормативним вимогам у галузі будівництва, що підтверджується висновком експертного дослідження від 30 липня 2019 року. ОСОБА_3 неодноразово як усно так і письмово звертався до відповідача з проханням повернути сплачені гроші. Посилаючись на вказані обставини, відмову ОСОБА_1 повернути кошти просив розірвати договори №2966 від 24 квітня 2017 року, №3140 від 04 грудня 2017 року та №3152 від 11 січня 2018 року, укладені між сторонами. Також стягнути з відповідача на його користь сплачені на виконання цих правочинів кошти у загальному розмірі 52 000,00 грн та витрати на підготовку будівельно-технічної експертизи у розмірі 2 826,00 грн.
Рішенням Івано-Франківського міського суду від 04 листопада 2020 року позов задоволено частково. Розірвано договори №2966 від 24 квітня 2017 року, №3140 від 04 грудня 2017 року та №3152 від 11 січня 2018 року, укладені між ОСОБА_3 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 . Стягнуто з останнього на користь позивача 52 000,00 грн сплачених за цими договорами. У задоволенні решти вимог відмовлено. Також вирішено питання про судові витрати.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що сторона відповідача не надала належних та допустимих доказів, які б спростували доводи позивача стосовно виявлених недоліків, зокрема, невідповідності металопластикових конструкцій з ПВХ профілю нормативним вимогам в галузі будівництва. А тому дійшов висновку про наявність підстав для розірвання укладених договорів та стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 сплачених ним за цими договорами коштів на загальну суму 52 000,00 грн. Відмовляючи у стягненні витрат на підготовку висновку експертного дослідження суд вважав, що такі витрати необхідно покласти на позивача, оскільки зазначений висновок судом не взято до уваги.
В апеляційній скарзі представник фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 – адвокат Жарський Т.В., посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
Апеляційна скарга мотивована тим, що фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 було здійснено поставку та монтаж металопластикових конструкцій з ПВХ профілю за трьома договорами, які укладені у різний проміжок часу, а товар, визначений відповідними комерційними пропозиціями відрізняється один від одного. Проте місцевим судом не встановлено, які саме вікна містять відхилення та не відповідають нормативним вимогам в галузі будівництва. 
Окрім того, підписуючи акти передачі-приймання виконаних робіт замовник підтвердив відсутність будь-яких претензій до виконавця з приводу виготовленого, переданого (поставленого) та монтованого товару згідно цих договорів. Оскільки фізичною особою-підприємцем виконано послуги у строк та згідно умов договору, то у суду були відсутні підстави для розірвання договорів.
Також вважає, що судом порушено принцип рівності сторін та покладено на відповідача надзвичайний та заздалегідь недосяжний стандарт доказування, зобов`язавши його надати докази, які підтверджують належне виконання договорів. Не взявши при цьому до уваги, що за загальними правилами обов`язок доказування обставин, на які посилається сторона, як на підставу своїх вимог, лежить саме на позивачеві.
У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_3 – ОСОБА_2 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення – без змін. Зазначає, що недоліки товару (металопластикових виробів) виникли в період гарантійного строку, відтак відповідно до вимог статті 1209 ЦК України обов`язок доведення належності якості товару покладено на продавця. Разом з тим з метою підтвердження поставки товару неналежної якості позивачем було ініційовано проведення експертного дослідження, за результатами якого встановлено невідповідність металопластикових конструкцій з ПВХ профілю нормативним вимогам в галузі будівництва.
У засіданні апеляційного суду представник фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 – адвокат Жарський Т.В. доводи скарги підтримав з наведених у ній мотивів .
Представники ОСОБА_3 – ОСОБА_2 та ОСОБА_4 доводів скарги не визнали посилаючись на обґрунтованість висновків суду.
Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами, перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що рішення оскаржується в частині задоволення позовних вимог, а тому апеляційним судом переглядається лише в цій частині.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення місцевого суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Як встановив суд першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 24 квітня 2017 року підприємець ОСОБА_1 (виконавець) та ОСОБА_5 (замовник) уклали договір №2966, за умовами якого виконавець зобов`язувався здійснити доставку, монтаж та передати (поставити) у власність замовника металопластикові вироби, обумовлені в комерційних пропозиціях та/або специфікаціях (товар), а замовник зобов`язувався прийняти товар та своєчасно здійснити оплату в розмірах та на умовах визначених даним договором (а.с.3-7).
Відповідно до розділу 2 договору найменування, кількість, асортимент, якість, розмір, колір, комплектність, тип склопакету та спосіб відкриття товару повинна відповідати узгодженням сторін, що визначено в комерційних пропозиціях та/або специфікаціях. Комерційні пропозиції та/або специфікації узгоджуються сторонами договору у вигляді додатків до договору, що є невід`ємною частиною договору.
Згідно узгоджених сторонами комерційних пропозицій та/або специфікацій загальна вартість товару становить 13 700,00 грн (пункт 3.1. цього договору).
В подальшому між сторонами укладено аналогічні договори: 04 грудня 2017 року №3140 на загальну суму 24 300,00 грн та 11 січня 2018 року №3152 на загальну суму 14000,00 грн (а.с.9-14, 16-18).
У день укладення договорів ОСОБА_5 також було підписано додаток до договору, який містив технічні креслення замовлених виробів.
Згідно розділу 6 зазначених договорів виконавець гарантує якість та надійність металопластикових конструкцій, що передаються (постачаються) за договором від 3 до 15 років з моменту передачі (поставки) товару, в залежності від профільної системи, склопакетів та фурнітури протягом 14 місяців з моменту передачі (поставки) товару (пункт 6.1.). Гарантія надається при умові проведення монтажу виконавцем і при правильній експлуатації замовником, без впливів агресивних середовищ, тощо. У випадках, коли монтаж виробів не замовлений, виконавець не несе відповідальність за герметизацію віконно-дверних блоків і надійність їх кріплення, за правильність роботи механізмів відкриття з причини неякісного монтажу (пункт 6.1.1.). При виявленні виробничих дефектів у товарі, якщо вони виникли з вини виконавця у період гарантійного терміну виклик виконавця є обов`язковим (пункт 6.2.). При виникненні обставин обумовлених в п.6.2. договору виконавець усуває виробничі дефекти згідно письмової заяви замовника протягом 30 робочих днів з моменту виявлення та подання відповідної заяви замовника (пункт 6.4.). В процесі експлуатації виробів може виникати потреба в регулюванні фурнітури. Це пов`язано з коливанням температури, зносу та навантаженнями. Це не являється гарантійним випадком. Регулювання фурнітури може здійснюватись виконавцем за окремим замовленням замовника за окрему плату згідно діючих тарифів (пункт 6.5.).
Виконавець несе відповідальність за якість товару обумовленого договором. Якщо при прийманні товару за якістю замовник виявить товар, що не відповідає узгодженим попередньо сторонами в комерційних пропозиціях та/або специфікаціях замірам та зразкам, замовник має право отримати від виконавця взамін таку ж кількість товару належної якості (пункт 7.1. договорів).
23 травня 2017 року сторонами підписано акт передачі-приймання виконання робіт до договору №2966 від 24 квітня 2017 року. Також ними підписано акти передачі-приймання виконаних робіт до договорів №3140 від 04 квітня 2017 року та №3152 від 11 січня 2018 року (а.с.8, 15, 21). За змістом цих актів послуги надані у строк та відповідно до умов договору. Підписанням акту замовник підтверджує відсутність будь-яких претензій як майнового, так і немайнового характеру до виконавця з приводу виготовленого, переданого (поставленого) та монтованого товару. 
З матеріалів справи вбачається, що в період гарантійного строку ОСОБА_3 виявив недоліки та невідповідність будівельним нормам встановлених вікон. У зв`язку з чим 30 жовтня 2018 року звернувся до управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області (а.с.25).
Листом №06.01-10/43 від 30 січня 2019 року управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області заявника повідомлено, що після погодження Мінекономрозвитку України проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю), управлінням було видано наказ №41 від 22 січня 2019 року та направлення №96 від 22 січня 2019 року на проведення позапланового заходу у ФОП ОСОБА_1 . При виїзді на місце проведення перевірки встановлено, що за вказаною у зверненні адресою – АДРЕСА_1 , в приміщенні магазину відсутнє торгове обладнання, приміщення порожнє. Таким чином суб`єкт господарювання не здійснює діяльність за вказаною у зверненні адресою (а.с.26).
22 квітня 2019 року позивач звернувся до Івано-Франківського відділення КНДІСЕ із заявою про проведення будівельного дослідження щодо відповідності до нормативних документів в галузі будівництва встановлених металопластикових конструкцій з профілю ПВХ в житловому будинку по АДРЕСА_2 .
Відповідно до висновку експертного дослідження №685/686/19-28 від 30 липня 2019 року встановлені металопластикові конструкції з ПВХ профілю не відповідають нормативним вимогам в галузі будівництва. Металопластикові конструкції з профілю ПВХ містять явні відхилення від перпендикулярності сторін виробів ПВХ конструкцій та їх складальних одиниць, яка перевищує 2 мм на 1м, що не відповідає вимогам п. 4.2.3. ДСТУ Б В.2.6-15-99 «Блоки віконні та дверні полівінілхлоридні. Загальні технічні умови» (а.с.28-38).
З огляду на це 01 серпня 2019 року замовник звернувся до виконавця з претензією, в якій повідомив про невідповідність встановлених металопластикових конструкцій з ПВХ з профілю нормативним вимогам в галузі будівництва. Просив сплатити неустойку в розмірі 1 560,00 грн та на протязі 5 днів з моменту отримання претензії повернути сплачені кошти в розмірі 52 000,00 грн.
За змістом листа ФОП ОСОБА_1 представниками ТОВ «Тервікнопласт», який є виробником продукції, здійснено виїзд за місцем улаштування віконних блоків. Проведеним оглядом виробів фахівцями підтверджено належну якість виготовлених віконних блоків, також встановлено, що зважаючи на відсутність виробничих дефектів (недоліків), які б підтверджували, що останні виникли саме з вини виробника, підстав та обґрунтованих причин для зміни віконних блоків не виявлено. Виходячи із наведеного констатовано, що усі твердження та застереження щодо неналежної якості не знайшли свого підтвердження, а зумовлені наслідками некваліфікованого улаштування віконних блоків. Оскільки пошкодження та недоліки викликані недодержанням встановлених вимог по монтажу, запропоновано повторне проведення монтажу відповідно до встановлених вимог за рахунок сторони, що проводила улаштування віконних блоків (а.с.23).
Відповідно до статті 42 Конституції України держава захищає права споживачів, здійснює контроль за якістю і безпечністю продукції та усіх видів послуг і робіт, сприяє діяльності громадських організацій споживачів.
Закон України «Про захист прав споживачів» (далі-Закон) регулює відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлює права споживачів, а також визначає механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів.
Пунктом 22 частини першої статті 1 Закону визначено, що споживач - фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника.
Частиною першою статті 8 Закону передбачено, що у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи, споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством і на підставі обов`язкових для сторін правил чи договору, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виробника: 1) розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару на такий же товар або на аналогічний, з числа наявних у продавця (виробника), товар.
В силу пункту 5 частини першої статті 1 цього Закону, гарантійний строк - строк, протягом якого виробник (продавець, виконавець або будь-яка третя особа) бере на себе зобов`язання про здійснення безоплатного ремонту або заміни відповідної продукції у зв`язку з введенням її в обіг.
Істотним недоліком Закон називає такий недолік, який робить неможливим чи недопустимим використання товару відповідно до його цільового призначення, виник з вини виробника (продавця, виконавця), після його усунення проявляється знову з незалежних від споживача причин і при цьому наділений хоча б однією з нижченаведених ознак: а) він взагалі не може бути усунутий; б) його усунення потребує понад чотирнадцять календарних днів; в) він робить товар суттєво іншим, ніж передбачено договором (пункт 12 частини першої статті 1 Закону). 
Згідно з частиною четвертою статті 17 Закону у разі коли під час гарантійного строку необхідно визначити причини втрати якості продукції, продавець (виконавець, виробник) зобов`язаний у триденний строк з дня одержання від споживача письмової згоди організувати проведення експертизи продукції. Експертиза проводиться за рахунок продавця (виконавця, виробника). Якщо у висновках експертизи буде доведено, що недоліки виникли після передачі продукції споживачеві внаслідок порушення ним встановлених правил використання, зберігання чи транспортування або дій третіх осіб, вимоги споживача не підлягають задоволенню, а споживач зобов`язаний відшкодувати продавцю (виконавцю, підприємству, яке виконує його функції) витрати на проведення експертизи. Споживач, продавець (виконавець, виробник) мають право на оскарження висновків експертизи у судовому порядку.
Тобто, відповідно до цієї статті обов`язок організації проведення експертизи продукції покладено на продавця. Проте вказані дії продавцем мають бути вчинені за згодою покупця та при його зверненні з приводу втрати якості продукції. Саме на споживача покладається обов`язок довести, що протягом гарантійного строку виявлено недолік товару, а тягар встановлення причин виникнення недоліку товару покладений на продавця.
Разом з тим, матеріали справи не містять доказів того, що придбаний позивачем товар має істотні недоліки, які роблять неможливим чи недопустимим використання товару відповідно до його цільового призначення та які не можна усунути у розумний строк.
У частині другій, третій статті 12, частинах першій, п`ятій, шостій статті 81 ЦПК України визначено, що учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (частина перша статті 13 ЦПК України).
За приписами частини першої статті 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
Згідно з частинами п`ятою, шостою статті 106 ЦПК України у висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду, та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права і обов`язки, що й експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.
Статтею 78 ЦПК України визначено, що суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Встановлено, що у наданому позивачем висновку експертного дослідження від 30 липня 2019 року №685/686/19-28 не зазначено, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерти обізнані про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Відтак цей висновок не можна вважати належним та допустимим доказом в розумінні статей 76-80 ЦПК України.
Будь-яких клопотань щодо призначення судом експертизи позивач та його представник у суді першої інстанції не заявляли. Не подане таке і до суду апеляційної інстанції.
За наведених обставин висновки місцевого суду про наявність підстав для розірвання договорів та відповідно повернення сум за такими є помилковими. 
Як передбачено пунктом 4 частини 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. 
З огляду на вищенаведене колегія суддів приходить до переконання, що судове рішення в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_3 про розірвання договорів та стягнення сплачених за ними коштів ухвалено з порушенням норм матеріального права, тому не може вважатися законним та обґрунтованим. А отже, підлягає до скасування з ухваленням в цій частині нового рішення про відмову у задоволенні позову. 
Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Згідно з частинами першою та другою статті 141 ЦПК судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача.
Якщо інше не передбачено законом, у разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі або залишення без розгляду позову позивача, звільненого від сплати судових витрат, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (частина сьома статті 141 ЦПК України).
Враховуючи, що за наслідками апеляційного розгляду справи у задоволенні позову відмовлено, позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до положень статті 22 Закону України «Про захист прав споживачів» судові витрати, понесені фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 за подання апеляційної скарги у розмірі 1 261,20 грн підлягають компенсації за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Керуючись статтями 374, 376, 381 – 384, 389, 390 ЦПК України, суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , подану адвокатом Жарським Тарасом Володимировичем, задовольнити частково.
Рішення Івано-Франківського міського суду від 04 листопада 2020 року в частині задоволення позовних вимог  ОСОБА_3 , в інтересах якого діє  ОСОБА_2 , до фізичної особи-підприємця  ОСОБА_1 про розірвання договорів та відшкодування шкодискасувати.
Ухвалити в цій частині нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.
Компенсувати фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України 1 261,20 грн сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги.
Постанова набирає законної сили з дня прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови. 

Головуюча                                                                        Г.П. Мелінишин
Судді:                                                                                 О.В. Пнівчук
                                                                               О.О. Томин

Повний текст постанови виготовлено 12 січня 2021 року