КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

____________________________________
Справа №359/1447/13-ц
Апеляційне провадження
 № 22-ц/824/1828/2021                                                                        
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
19 січня 2021 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:             
                                    судді-доповідача                Рейнарт І.М. 
                                    суддів                                  Кирилюк Г.М., Семенюк Т.А.
                                    при секретарі                      Коліснику В.С.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 7 жовтня 2020 року (суддя Чирка С.С.) у цивільній справі за скаргою ОСОБА_2 на дії головного державного виконавця Голосіївського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві Кузьменко Любові Михайлівни, заінтересована особа:  ОСОБА_1 ,
 
встановив:
 
у вересні 2019 року ОСОБА_2 звернувся до суду зі скаргою, в якій просив визнати неправомірними дії головного державного виконавця Голосіївського районного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ м. Києва Кузьменко Л.М. щодо визначення заборгованості у ВП № 45481056 у розмірі, зазначеному в довідці-розрахунку заборгованості по аліментам від 1 серпня 2019 року.
Мотивуючи вимоги скарги, заявник зазначав, що у Голосіївському РВ ДВС ГТУЮ м. Києва перебуває на виконанні виконавчий лист №2/359/895/2013, виданий Бориспільським міськрайонним судом Київської області 23 липня 2013 року про стягнення з нього на користь ОСОБА_1 аліментів на неповнолітнього сина ОСОБА_3 в розмірі ј частини всіх видів заробітку, починаючи з 21 лютого 2013 року і до повноліття дитини, але не менше 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку.
Державним виконавцем 1 серпня 2019 року складена довідка-розрахунок заборгованості по аліментам, з якої вбачається, що заборгованість за період з вересня 2016 року по 21 липня 2018 року становить 55 338грн 25коп., в той час як сума фактичної заборгованості по аліментам складала в цей період 35 542грн 75коп., про що свідчить довідка-розрахунок заборгованості по аліментам від 15 липня 2019 року. 
Заявник стверджував, що різниця у розрахунках заборгованості обумовлена тим, що під час розрахунку заборгованості 15 липня 2019 року державний виконавець врахувала середньомісячну заробітну плату по Київській області у зв`язку з тим, що він не працював, а 1 серпня 2019 року під час розрахунку заборгованості врахувала середньомісячну заробітну плату по м. Києву. Підставою для виготовлення довідки-розрахунку заборгованості по аліментам від 1 серпня 2019 року є заява стягувача від 31 липня 2019 року та надання документів про те, що він проживає за адресою: АДРЕСА_1 , проте, в матеріалах виконавчого провадження містяться докази, які 

підтверджують його проживання в період з вересня 2016 року по ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: АДРЕСА_2 .
Заявник зазначав, що встановлення його місця проживання для визначення суми заборгованості по аліментам є визначальним, однак, державний виконавець надала перевагу доказам стягувача та не звернула увагу на беззаперечні докази, надані ним, чим порушила визначальні норми Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів». 
Ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 7 жовтня 2020 року скаргу задоволено, визнано неправомірними дії головного державного виконавця Голосіївського районного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ м. Києва Кузьменко Л.М. щодо визначення заборгованості у ВП № 45481056 у розмірі, зазначеному в довідці-розрахунку заборгованості по аліментам від 1 серпня 2019 року. Скасовано довідку-розрахунок заборгованості по аліментам від 1 серпня 2019 року у ВП № 45481056.
У поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу суду та постановити нову ухвалу про відмову у задоволенні скарги.
Заінтересована особа посилається на не врахування судом того, що доводи боржника щодо невірного обчислення заборгованості зі сплати аліментів, виходячи з місця проживання боржника та середньої заробітної плати по місту Києву, вже були предметом судового розгляду і Бориспільським міськрайонним судом Київської області в ухвалі від 3 липня 2019 року по справі № 359/1447/13-ц зазначено, що довідка-розрахунок №23246 від 2 липня 2019 року містить недостовірну інформацію, однак її не скасовано з підстав розрахунку аліментів, виходячи з середньої заробітної плати по м. Києву. Також рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 жовтня 2019 року, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного суду від  12 лютого 2020 року, стягнуто з ОСОБА_2 пеню за прострочення сплати аліментів за період з 21 лютого 2013р. по 5 червня 2018р., при цьому взято розрахунок аліментів, виходячи з середньої заробітної плати по м. Києву, тому дані обставини доказуванню не підлягають.
ТакожОСОБА_1   зазначає про порушення судом норм процесуального права, що є окремою підставою для скасування ухвали суду, оскільки вона не була повідомлена про дату та час розгляду справи, аспір щодо розміру заборгованості по аліментам підлягає вирішенню судом у порядку позовного провадження.
Відзив на апеляційну скаргу учасниками справи не подано.
Головний державний виконавець Голосіївського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві Кузьменко Л.М., будучи належним чином повідомленою про день та час розгляду апеляційної скарги (с.с.210-211), у судове засідання не з`явилася, клопотання про його перенесення не подала, тому відповідно до ст. 372 ЦПК України колегія суддів провела судовий розгляд у її відсутність.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника ОСОБА_1 - адвоката Митяй А.О., яка підтримала апеляційну скаргу, пояснення ОСОБА_2 , який просив залишити ухвалу суду без змін, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Судом встановлено і матеріалами справи підтверджено, що у Голосіївському районному відділу державної виконавчої служби м. Київ Головного територіального управління юстиції у м. Києві перебуває виконавче провадження № 45481056 по виконанню рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23 липня 2013 року про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 аліментів на сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмірі ј частини всіх видів заробітку (доходу), починаючи з 21 лютого 2013 року і до повноліття дитини.

1 серпня 2019 року головним державним виконавцем Голосіївського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ Кузьменко Л.М. складена довідка-розрахунок заборгованості ОСОБА_2 по аліментам за період з травня 2015 року по червень 2019 року, з якої вбачається, що розмір заборгованості обчислювався, виходячи із середньої заробітної плати по м. Києву.
Не погоджуючись із визначеним розміром заборгованості, ОСОБА_2 звернувся до суду зі скаргою на дії головного державного виконавця у порядку судового контролю за виконанням судових рішень. 
Задовольняючи скаргу, суд першої інстанції виходив з того, що при проведенні розрахунку заборгованості зі сплати аліментів від 1 серпня 2019 року за період з вересня 2016 року по 21 липня 2018 року державним виконавцем не враховано те, що боржник зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , та помилково проведено розрахунок заборгованості по аліментам, виходячи із середньої заробітної плати по м. Києву, що є підставою для визнання дій державного виконавця неправомірними та скасування розрахунку  заборгованості.
Колегія суддів не може повністю погодитися з таким висновком суду першої інстанції з таких підстав.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Виконання судових рішень - це заключна стадія цивільного процесу, а саме заключний етап у процесі реалізації захисту цивільних прав.
Частиною першою та третьою статті 71 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що порядок стягнення аліментів визначається законом. Визначення суми заборгованості зі сплати аліментів, присуджених як частки від заробітку (доходу), визначається виконавцем у порядку, встановленому СК України.
Статтею 195 СК України визначений порядок розрахунку заборгованості зі сплати аліментів, присуджених у частці від заробітку (доходу).
Згідно ч. 2 та 3 ст. 195 СК України заборгованість за аліментами платника аліментів, який не працював на час виникнення заборгованості або є фізичною особою - підприємцем і перебуває на спрощеній системі оподаткування, або є громадянином України, який одержує заробіток (дохід) у державі, з якою Україна не має договору про правову допомогу, визначається виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.
Розмір заборгованості за аліментами обчислюється державним виконавцем, приватним виконавцем, а в разі виникнення спору - судом.
Відповідно до ч. 8 ст. 71 Закону України «Про виконавче провадження» спори щодо розміру заборгованості зі сплати аліментів вирішуються судом за заявою заінтересованої особи у порядку, встановленому законом.
Аналіз вищезазначених норм права дає підстави дійти висновку про те, що законодавець визначив обов`язок державного виконавця обчислювати розмір заборгованості за аліментами і водночас імперативно закріпив, що у разі незгоди заінтересованої особи з визначеним (обчисленим) державним виконавцем розміром заборгованості за аліментами спір вирішується судом за заявою заінтересованої особи у порядку, встановленому законом.
Отже, саме суд повинен встановити розмір заборгованості у разі наявності спору.

Частиною першою статті 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Частиною першою статті 15 ЦК України передбачене право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Крім визнання правочину недійсним, способами захисту цивільних прав та інтересів також можуть бути відновлення становища, яке існувало до порушення, та визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, його посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (стаття 16 ЦК України).
Враховуючи наявність спору між стягувачем та боржником стосовно порядку визначення заборгованості по аліментам та положення ч. 3 ст. 195 СК України про те, що саме суд повинен визначити розмір заборгованості, ефективним способом захисту прав боржника є пред`явлення до суду позову із залученням до участі у справі стягувача і державного виконавця як відповідачів, а не у порядку судового контролю за виконанням судових рішень.
Таким чином, подання боржником скарги на дії та рішення головного державного виконавця Голосіївського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ Головного територіального управління юстиції у м. Києві Кузьменко Л.М. щодо визначення заборгованості по аліментам у довідці-розрахунку від 1 серпня 2019 року та скасування вказаної довідки не забезпечує відновлення його порушених прав і не визначає розмір заборгованості по аліментам, тому колегія суддів вважає, що такі вимоги підлягають розгляду у порядку позовного провадження, а вимоги скарги необхідно залишити без розгляду.
            Вищезазначеного суд першої інстанції до уваги не прийняв та помилково розглянув по суті скаргу на дії та рішення головного державного виконавця стосовно визначення заборгованості по аліментам.
            Доводи апеляційної скарги, що порядок розрахунку заборгованості по аліментам вже був предметом судового розгляду і судами не було встановлено, що використання державним виконавцем при розрахунку заборгованості середньої заробітної плати працівника по м. Києву, є неправомірним, колегія суддів вважає безпідставними, так як у зазначених стягувачем судових рішеннях вказані обставини не були предметом розгляду і стосовно них судом рішення не ухвалювалося.
            Посилання у апеляційній скарзі на те, що суд розглянув скаргу, не повідомивши про судове засідання стягувача, є правомірними, так як матеріали справи не містять інформації про направлення стягувачу або її представнику судової повістки про розгляд скарги 7 жовтня 2020 року, а відтак суд не мав процесуальних підстав для розгляду скарги у відсутність стягувача.
Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Частиною 2 статті 376 ЦПК України визначено, що порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
 Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовані обставини справи, при розгляді справи допущені порушення норм процесуального права, які призвели 
                                                                          
до неправильного вирішення справи, тому ухвала суду підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про залишення скарги без розгляду.
Керуючись статтями 369, 374, 376, 381-383 ЦПК України, апеляційний суд,
 
постановив:
 
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 7 жовтня 2020 року скасувати, скаргу ОСОБА_2 на дії головного державного виконавця Голосіївського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві Кузьменко Любові Михайлівни, заінтересована особа:  ОСОБА_1 залишити без розгляду.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складений 25 січня 2021 року.

Суддя-доповідач                                                      І.М. Рейнарт

Судді                                                                         Г.М. Кирилюк

Т.А. Семенюк