ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/4983/20          Суддя (судді) суду 1-ї інст.: 
          Іщук І.О.

ПОСТАНОВА
Іменем України

11 січня 2021 року          м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого судді          Сорочка Є.О.,
суддів           Єгорової Н.М., 
          Коротких А.Ю.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державного підприємства «Центр оцінки та інформації» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 травня 2020 року у справі за адміністративним позовом Державного підприємства «Центр оцінки та інформації» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером на веб-порталі уповноваженого органу UA-2019-12-19-001829-c, яка проводилася Державним підприємством «Центр оцінки та інформації» за предметом: Постачання електричної енергії (код ДК 021:2015:09310000:5 - Електрична енергія).
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.05.2020 у задоволенні позову відмовлено.
Позивач в апеляційній скарзі просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове, яким позов задовольнити, оскільки вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просить відмовити у її задоволенні, посилаючись на необґрунтованість доводів скаржника.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що на підставі наказу Державної аудиторської служби України від 23.01.2020 №14, відповідно до частини другої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, відповідачем розпочато моніторинг закупівель Державного підприємства "Центр оцінки та інформації" з приводу постачання електричної енергії (код ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія).
За результатами моніторингу вказаної закупівлі Державна аудиторська служба України встановила порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: на звернення учасників за роз`ясненнями щодо тендерної документації, які оприлюднені в інформаційній системі закупівель 20.12.2019, замовник оприлюднив роз`яснення 27.12.2019, у зв`язку з чим перевищив термін (три робочих дні), та як наслідок порушив вимоги частини першої статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" через несвоєчасне надання таких роз`яснень.
Зазначені порушення зафіксовано відповідачем у Висновку про результати моніторингу від 14.02.2020 №53, який того ж дня був оприлюднений на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro».
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи, передбачені частиною першою статті 31 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погодившись з таким висновком, позивач звернувся до суду з позовом. 
Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновків про те, що відповідачем вірно встановлено порушення статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, на момент виникнення спірних правовідносин), оскаржуваний висновок за своїм змістом та формою повністю відповідає статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", судом не встановлено порушень щодо проведення моніторингу закупівлі, які могли б вплинути на правомірність зазначеного висновку.
Також судом першої інстанції вказано, що позивач є замовником у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки здійснює свою діяльність на підставі розпорядчого акта (Статуту) Міністерства юстиції України та забезпечує своєю діяльністю потреби держави шляхом постачання електричної енергії.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції при прийнятті цієї постанови виходить з такого.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" (далі у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до частини першої статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Згідно пункту 9 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
Аналіз викладеного свідчить, що за наявності визначених ознак, положення Закону України "Про публічні закупівлі" поширюються на осіб, діяльність яких, зокрема, позв`язана із забезпеченням потреб держави або територіальної громади, проте не на промисловій чи комерційній основі.
Звертаючись до суду із позовом у даній справі, позивач вказував на те, що він не є "замовником" у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі", а тому положення цього закону не є обов`язковими для нього.
Відповідач же наполягає на тому, що позивач є "замовником" у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі", позаяк створений органом державної влади, є державним підприємством та здійснює забезпечення потреб держави.
Таким чином, для правильності вирішення даного спору слід вирішити питання про те, чи є позивач "замовником" у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема чи пов`язана його діяльність із забезпеченням потреб держави або територіальної громади, проте не на промисловій чи комерційній основі.
Згідно листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 29.04.2016 №3302-06/12875-06 потреби держави та територіальної громади в розумінні Закону потрібно розглядати в широкому значенні, оскільки такі потреби є поняттям динамічним та не охоплені нормативно-правовим визначенням.
Проте потреби держави та територіальної громади характеризуються тим, що для їх забезпечення держава або органи місцевого самоврядування приймають нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, у яких фактично констатується обов`язок або функція державної інституції / місцевого самоврядування забезпечити певну функцію держави чи загальні потреби територіальної громади, серед яких є організація освіти, охорони здоров`я громадян, охорони громадського правопорядку тощо.
При цьому, юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування (частина друга статті 81 Цивільного кодексу України).
Тому, оскільки безпосередню участь держава бере у створенні юридичних осіб публічного права, які створюються з метою ефективного та раціонального використання державного і громадського майна, так як держава чи територіальні громади не можуть управляти належними їм цінностями, закріплюючи майно за окремими підприємствами, установами та організаціями, держава, територіальні громади, як власники, дозволяють їм управляти цим майном, розпоряджатися грошовими коштами, вступати від свого імені в різні правовідносини для реалізації певних інтересів та потреб держави чи територіальної громади.
Важливим елементом для розуміння поняття "замовник" у контексті Закону є спосіб, у який держава або органи місцевого самоврядування забезпечують свої потреби: 1) на комерційній чи промисловій основі; 2) на умовах, установлених рішеннями державних органів, які зобов`язують юридичних осіб забезпечувати державні чи громадські потреби в певний спосіб та на певних умовах.
З огляду на вищезазначене, потрібно розмежовувати способи, якими забезпечуються потреби держави та територіальної громади.
Діяльність не є комерційною чи промисловою у разі якщо держава, підконтрольні їй організації при забезпеченні певної державної потреби керуються іншими мотивами ніж прибутковість, водночас така діяльність не залежить від економічних ризиків і витрат на неї (оскільки держава визначила мету організації саме для здійснення такої діяльності та нормативно встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо).
Натомість, діяльність здійснюється на комерційній основі у випадках, коли потреби держави та територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку.
Різниця в забезпеченні потреб у наведених вище випадках полягає в тому, що в першому випадку контрольовані державою інституції (організації) виконують публічні функції та зобов`язання перед державою чи громадою, установлені нормативно-правовими актами, розпорядчими рішеннями, статутами юридичних осіб, а не здійснюють таку діяльність на комерційній основі, де прибутковість є основною мотивацією.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивач здійснює свою діяльність на підставі Статуту (ідентифікаційний код 00209131), затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 16.08.2017 №2612/5.
Відповідно до пункту 3.1 цього Статуту головною метою підприємства є надання інформаційних, аналітичних, маркетингових послуг з метою задоволення потреб держави, фізичних та юридичних осіб.
Згідно із відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Статуту, позивач не здійснює видів господарської діяльності, що відносяться до видів діяльності в окремих сферах господарювання, визначених пунктом 4 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі".
Беручи до уваги, що установчі документи позивача свідчать про комерційне спрямування діяльності підприємства та оскільки ним не здійснюється діяльності в окремих сферах господарювання, визначених пунктом 4 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", то самого лише посилання у статуті позивача на мету забезпечення потреб держави, не свідчить про наявність у позивача ознак "замовника" у розумінні положень Закону України "Про публічні закупівлі", позаяк такі потреби мають забезпечуватися саме не на комерційній (безоплатній) основі, доказів чого відповідачем надано не було.
Самі лише доводи відповідача про те, що позивач здійснює свою діяльність на підставі статуту, затвердженого центральним органом виконавчої влади та забезпечує потреби держави, не розповсюджує на позивача поняття "замовник", визначене Законом України "Про публічні закупівлі", позаяк докази здійснення такої діяльності не на комерційній основі відсутні.
Посилання суду першої інстанції на те, що позивач забезпечує своєю діяльністю потреби держави шляхом постачання електричної енергії є безпідставними, оскільки будь-які докази здійснення позивачем діяльності з постачання електричної енергії відсутні.
Статут позивача не містить положень, які зобов`язують позивача забезпечувати державні та громадські потреби в певний спосіб та на певних умовах, а тому посилання суду першої інстанції на ці обставини також є безпідставним.
Матеріали справи не містять також і будь-яких доказів того, що позивач є розпорядником бюджетних коштів.
Відповідно до частин першої-другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Беручи до уваги викладене, колегія суддів констатує, що відповідачем у даній справі не доведено наявності у позивача ознак "замовника" у розумінні Законом України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до пункту 11 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Частиною першою статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Отже, повноваження відповідача зі здійснення моніторингу публічних закупівель поширюються лише на закупівлі проведені на підставі Закону України "Про публічні закупівлі" спеціально визначеним пунктом 9 частини першої статті 1 цього Закону суб`єктом - замовником.
Враховуючи, що матеріали справи не містять доказів відповідності позивача критеріям замовника, визначеним Законом України "Про публічні закупівлі", то оскаржуваний висновок не відповідає пункту 1 частини другої статті 2 КАС, адже прийнятий не у межах повноважень, визначених законом.
Подібну позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 31.01.2019 по справі №826/3911/17.
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про протиправність оскаржуваного позивачем висновку відповідача.
Підсумовуючи викладене, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв помилкове рішення про відмову у задоволенні позову.
Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .
Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи
Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. 
Доводи відзиву на апеляційну скаргу висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні фактичних обставин та норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.
Відповідно до пункту другого частини першої статті 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом частини першої статті 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Оскільки судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, то оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню, а позов задоволенню.
Враховуючи, що оскаржуване рішення скасовується, то у відповідності до статті 139 КАС суд апеляційної інстанції змінює розподіл судових витрат.
Керуючись статтями 34, 243, 311, 317, 321, 325, 328, 329, 331 КАС, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Центр оцінки та інформації» задовольнити.
Скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 травня 2020 року та ухвалити нове судове рішення, яким позов Державного підприємства «Центр оцінки та інформації» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 14.02.2020 № 53 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером на веб-порталі уповноваженого органу UA-2019-12-19-001829-c, яка проводилася Державним підприємством «Центр оцінки та інформації» за предметом: Постачання електричної енергії (код ДК 021:2015:09310000:5 - Електрична енергія).
Стягнути на користь Державного підприємства «Центр оцінки та інформації» (02002, місто Київ, ВУЛИЦЯ ЄВГЕНА СВЕРСТЮКА, будинок 15; ідентифікаційний код 00209131) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (04070, місто Київ, ВУЛИЦЯ ПЕТРА САГАЙДАЧНОГО, будинок 4; ідентифікаційний код 40165856) сплачений судовий збір у розмірі 5255 (п`ять тисяч двісті п`ятдесят п`ять) грн.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної  скарги безпосередньо до Верховного Суду. В інших випадках постанова не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя          Є.О. Сорочко

Суддя          Н.М. Єгорова

Суддя          А.Ю. Коротких