П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

25 березня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/2212/20	
Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Осіпова Ю.В.,
суддів -  Косцової І.П., Скрипченка В.О., 
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу Військової академії (м. Одеса) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 травня 2020р. (м.Одеса, дата складання повного тексту рішення - 20.05.2020р.) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової академії (м.Одеса) про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,
В С Т А Н О В И В:
16.03.2020р. ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Військової академії (м.Одеса), в якому просив суд:
- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо ненарахування та невиплати йому грошової компенсації на невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період 2015-2018р.р., виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 19.09.2018р.;
- зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу зазначену компенсацію.
Заявлені позовні вимоги обґрунтовуються тим, що позивач є учасником бойових дій та має право на отримання додаткової щорічної відпустки 14 днів, яку під час проходження військової служби не отримував. Однак, при звільненні з військової служби у запас та виключенні зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, відповідач протиправно не виплатив позивачу грошову компенсацію за невикористану в 2015-2018р.р. відпустку, як учаснику бойових дій, що зумовило його звернутись за судовим захистом.
Представник відповідача надав до суду 1-ї інстанції письмовий відзив, у якому позовні вимоги категорично не визнав та просив відмовити у їх задоволенні.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 травня 2020р. адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволено. Визнано протиправною бездіяльність Військової академії (м. Одеса) щодо ненарахування та невиплати позивачу грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015-2018р.р. Зобов`язано Військову академію (м.Одеса) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 компенсацію за невикористану додаткову відпустку за період 2015-2018р.р., виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 19.09.2018р.
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, представник Військової академії (м.Одеса) 06.07.2020р. подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20.05.2020р. та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
08.07.2020р. матеріали даної справи, разом із апеляційною скаргою, надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду. 
Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09.07.2020р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження.
Згідно приписів п.п.1,2 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю та/або неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку про відсутність належних підстав для її задоволення.
Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи. 
Позивач – підполковник ОСОБА_1 проходив військову службу у Військовій академії (м.Одеса) на  посаді заступника начальника кафедри «Теорії та організації фізичної підготовки факультету підготовки спеціалістів військової розвідки та спеціального призначення», має статус учасника бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_1 , яке видане 07.11.2014р.
29.08.2018р. наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) №381 підполковника ОСОБА_1 було звільнено з військової служби у запас, а наказом начальника Військової академії (по стройовій частині) від 19.09.2018р. №196 - виключено із списків особового складу академії і всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Овідіопольського РВК Одеської області.
На звернення позивача від 15.01.2020р. про нарахування та виплату йому грошової компенсації за невикористану додаткову відпустку, відповідач своїм листом від 19.02.2020р. №6/21/169 повідомив про відсутність підстав та фінансових ресурсів для виплати цієї компенсації.
Не погодившись із такою відповіддю, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Вирішуючи справу по суті та задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, відповідно, з неправомірної бездіяльності відповідача. 
Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.
Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.
Згідно зі  ст.46 Конституції України,  кожен, хто працює, має право на відпочинок. Це право забезпечується наданням днів щотижневого відпочинку, а також оплачуваної щорічної відпустки, встановленням скороченого робочого дня щодо окремих професій і виробництв, скороченої тривалості роботи у нічний час. Максимальна тривалість робочого часу, мінімальна тривалість відпочинку та оплачуваної щорічної відпустки, вихідні та святкові дні, а також інші умови здійснення цього права визначаються законом. 
Спірні правовідносини, які склалися між сторонами безпосередньо регулюються Законами України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991р. №2011-ХІІ, «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992р. №2232-ХІІ, «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» від 22.10.1993р. №3551-XII, «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993р. №3543-XII, «Про відпустки» від 15.11.1996р. №504/96-ВР.
Так, як слідує зі змісту п.1 ч.1 ст.3 Закону №2011-ХІІ, дія цього Закону поширюється на: військовослужбовців Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, які проходять військову службу на території України, і військовослужбовців зазначених вище військових формувань та правоохоронних органів - громадян України, які виконують військовий обов`язок за межами України, та членів їх сімей.
У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
Держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Частиною 1 ст.2 Закону №2232-XI визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Відповідно до ч.ч.1,2 ст.9 Закону №2011-XII, держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері праці та соціальної політики, інші центральні органи виконавчої влади відповідно до їх компетенції розробляють та вносять у встановленому порядку пропозиції щодо грошового забезпечення військовослужбовців. До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Так, як вбачається зі змісту ст.12 Закону №3551-ХІІ, учасникам бойових дій надаються такі пільги, як використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.
Отже, виходячи з положень Закону №3551-ХІІ, додаткова відпустка із збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік є пільгою, гарантованою державою.
При цьому, ст.4 Закону №504/96-ВР установлює такі види щорічних відпусток: основна відпустка; додаткова відпустка за роботу із шкідливими та важкими умовами праці; додаткова відпустка за особливий характер праці; інші додаткові відпустки, передбачені законодавством.
У відповідності до  ст.16-2 Закону №504/96-ВР, учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни, статус яких визначений Законом №3551-ХІІ, особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу, надається додаткова відпустка зі збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік.
Згідно з п.8  ст.10-1 Закону №2011-XII, військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до  Закону № 504/96-ВР. Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
У разі якщо  Законом №504/96-ВР  або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення.
Як передбачено абз.3 п.14  ст.10-1 Закону №2011-ХІІ, у рік звільнення зазначених в абз.1,2 цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у т.ч. військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Відповідно до п.17  ст.10-1 Закону №2011-ХІІ, в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.
За правилами п.18  ст.10-1 Закону № 2011-ХІІ в особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин зі збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.
Надання військовослужбовцям у періоди, передбачені п.п.17,18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється (п.19 ст.10-1 Закону № 2011-ХІІ).
Так, як визначено ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993р. №3543-XII, «особливий період» - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій; «мобілізація» - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Тобто, в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, у тому числі додаткової соціальної відпуски.
Однак, разом із тим, слід звернути увагу на те, що Законом № 2011-XII  не встановлено припинення виплати компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки, право на яку позивач набув за період проходження ним військової служби.
Водночас, у разі невикористання додаткової соціальної відпуски протягом календарного року, в якому у особи виникає право на таку відпустку, додаткова соціальна відпустка переноситься на інший період, тобто особа не втрачає самого права на надану їй чинним законодавством України соціальну гарантію, яке може бути реалізовано в один із таких двох способів: 1) безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати невизначений термін; 2) грошова компенсація відпустки особі.
Отже, припинення надання військовослужбовцям додаткових відпусток  (відповідно до п.19  ст.10-1 Закону №2011-ХІІ  у періоди, передбачені п.п.17, 18 цієї статті) є тимчасовим обмеженням способу реалізації права на використання додаткової відпустки безпосередньо. Між тим, обмеження щодо одного з двох способів реалізації такого права не здійснює впливу на наявність в цілому такого права, яке гарантується п.12  ст.12 Закону №3551-XII, п.8  ст.10-1 Закону №2011-ХІІ  та  ст.16-2 Закону №504/96-ВР.
Окрім того, колегія суддів також враховує, що відповідно до пункту 3 розділу XXXI «Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» (затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018. № 260), у рік звільнення військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), звільненим з військової служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, які не використали щорічну основну відпустку або використали частково, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини та виплачується грошове забезпечення у розмірі відповідно до кількості наданих днів відпустки або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки. 
Іншим військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), які звільняються з військової служби, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини тривалістю, що визначається пропорційно часу, прослуженому в році звільнення за кожен повний місяць служби, та за час такої відпустки виплачується грошове забезпечення або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки.
Враховуючи вищевикладене та те, що у випадку звільнення військовослужбовця з військової служби йому виплачується компенсація за всі невикористані ним дні щорічної відпустки, у тому числі за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої  ст.16-2 Закону № 504/96-ВР  та п.12 ч.1  ст.12 Закону №3551-ХІІ, судова колегія вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що Військова академія (м.Одеса), не виплативши при звільненні позивачу, як учаснику бойових дій, грошову компенсацію відпустки за період з 2015-2018р.р., діяла неправомірно.
Крім того, слід зазначити, що підлягають задоволенню позовні вимоги ОСОБА_1   про зобов`язання Військової академії (м.Одеса) нарахувати та виплатити йому грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період 2015-2018р.р., виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 19.09.2018р., оскільки дані вимоги фактично є «похідними» від заявлених позивачем позовних вимог про визнання бездіяльності протиправною, які, як вже зазначалося вище, були задоволені судом раніше.
Одночасно, судова колегія, при прийнятті остаточного рішення по даній справи також вважає за необхідне врахувати й аналогічні правові висновки Великої Палати Верховного Суду з цього спірного питання, викладені у постанові від 21.08.2019р. у зразковій справі №620/4218/18.
Також, апеляційний суд приймає до уваги та враховує і висновки Європейського суду з прав людини, висловлені у рішенні від 30.04.2013р. по справі  «Тимошенко проти України» (заява № 49872/11), щодо принципу юридичної визначеності, який означає, що застосування національного законодавства має бути передбачуваним тією мірою, щоб воно відповідало стандарту «законності», передбаченому Конвенцією - стандарту, що вимагає, щоб усе законодавство було сформульовано з достатньою точністю для того, щоб надати особі можливість - за потреби, за відповідної консультації - передбачати тією мірою, що є розумною за відповідних обставин, наслідки, які може потягнути за собою її дія (п. 264).
Таким чином, на підставі вищевикладеного, судова колегія, оцінивши наявні у справі докази в їх сукупності, вважає, що суд 1-ї інстанції, у даному випадку, дійшов обґрунтованого висновку про неправомірну бездіяльність відповідача, у зв`язку із чим, позовні вимоги ОСОБА_1 дійсно є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
До того ж, ще слід вказати й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія доходить висновку, що суд 1-ї інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.
Згідно з п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.316 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу представника відповідача без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст.308,311,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Військової академії (м.Одеса) - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 травня 2020р.- без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 25.03.2021р. 

Головуючий у справі
суддя-доповідач:                                                             Ю.В. Осіпов 

Судді:                                                                            І.П. Косцова  

                                                                                               В.О. Скрипченко