ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/14475/20                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Вєкуа Н.Г.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  24 березня 2021 року                                                                                            м. Київ
  Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
                             судді-доповідача:                       Собківа Я.М.,     
                                            суддів:                        Глущенко Я.Б., Черпіцької Л.Т.,
                          за участю секретаря:                        Яковіна Б.В.,    

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Пролог Інвестмент" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 листопада 2020 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Пролог Інвестмент" до Антимонопольного комітету України, третя особа: Міністерство оборони України про визнання протиправним та скасування рішення, 

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Пролог Інвестмент" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа: Міністерство оборони України, в якому просило:
- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії   Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері       публічних закупівель       від 26.05.2020 р. №10328-р/пк-пз;
- зобов`язати Антимонопольний комітет України повторно розглянути скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Пролог Інвестмент" від 17.05.2020 р. № UA-2020-05-08-003735-b.c6, з урахуванням висновків, викладених у судовому рішенні.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 листопада 2020 року у задоволенні позову відмовлено повністю.   
Не погодившись із вказаним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій скаржник просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 листопада 2020 року та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. 
Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції неповністю з`ясовані обставини справи, порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.  
Відповідно до ч.1   ст. 308 КАС України   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав. 
Судом першої інстанції встановлено, що ТОВ "Пролог Інвестмент" через електронну систему закупівель до відповідача було подано скаргу від 17.05.2020 № UA-2020-05-08-003735-b щодо порушення Міністерством оборони України порядку проведення процедури закупівлі за предметом - "ДК 021:2015: 39312200-4 - Обладнання для їдалень", оголошення про проведення якої було оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-05-08-003735-b.
Рішенням Колегії від 20.05.2020 № 9846-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.
Листом від 20.05.2020 № 20-29/03-6609-пз (на сайті https://prozorro.gov.ua) колегією було запропоновано Замовнику надати пояснення по суті скарги
Міністерство оборони України, шляхом розміщення на веб-порталі Уповноваженого органу листа від 35.2020 № 286/2/3650 було надано пояснення по суті скарги.
За результатами розгляду скарги, відповідачем було прийнято рішення  від 26.05.2020 року №10328-р/пк-пз про відмову у задоволенні скарги позивача.
Вважаючи вказані дії відповідача протиправними, а свої права порушеними, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до   статті 19 Конституції України   органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України. 
Відповідно до частини дев`ятої статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі"  особливості здійснення закупівель, визначених цим Законом, для гарантованого забезпечення потреб оборони (крім товарів, робіт і послуг, що підлягають закупівлі відповідно до угод у порядку, визначеному пунктом 6 частини п`ятої цієї статті) Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами в особливий період, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану встановлюються окремим законом.
Частиною першою статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" (далі - Закон для гарантованих потреб) визначено, що він застосовується Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами, які здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану, якщо вартість товарів і послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт -1,5 мільйона гривень.
У відповідності до частини першої статті 10 Закону для гарантованих потреб оборони скарги, що стосуються технічних, кількісних та якісних характеристик предмета закупівлі та/або кваліфікаційних критеріїв до учасників відбору, прийнятих рішень, а також дій та/або бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення періоду, установленого для подання цінових пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення відбору, але не пізніш як за два робочі дні до закінчення встановленого замовником періоду подання цінових пропозицій.
Частиною п`ятою статті 18 Закону визначено, що скарга повинна містити таку інформацію, зокрема, підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
У поданій Антимонопольному комітету України  скарзі позивач зазначав, що рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 07.05.2020 у справі №640/9221/20, яке набрало законної сили, Замовника було зобов`язано поновити іншу, аналогічну переговорну процедуру закупівлі Обладнання закладів громадського харчування (39310000-8) (Котел (казан) електричний стравоварний), ідентифікатор закупівлі UA-2020-03-30-003214-b, і провести переговори з ТОВ "Пролог Інвестмент".
Проте, 08.05.2020 року була оголошена інша переговорна процедура закупівлі "Обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (Котел (казан) електричний стравоварний), ідентифікатор закупівлі UA-2020-05-08-003735-b".
Апелянт вважає, що процедура, оголошена Замовником 30.03.2020 та процедура, оголошена 08.05.2020 року, є ідентичними за всіма своїми ознаками, дублюють одна одну.
Також на думку позивача, одночасне проведення двох ідентичних закупівель (оголошеної 30.03.2020 та оголошеної 08.05.2020) може призвести до подвоєння обсягу товару, запланованого до придбання Замовником у 2020 році згідно з річним планом закупівель, а відтак і до можливого подвійного витрачання коштів державного бюджету, що є неприпустимим.
З даними твердженнями колегія суддів не погоджується з огляду на наступне.  
Вибір постачальників здійснюється у відповідності до Закону України "Про публічні закупівлі" та Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".
Відповідно до п.п. 25 ст 1 Закону публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом. Відповідно до преамбули Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" Закон визначає особливості здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану.
Відповідно до п.п 9 ст. 1 Закону про особливості учасник відбору - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, або юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала в електронному вигляді цінову пропозицію для участі у відборі, оголошеному замовником. Підпунктом 10 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що цінова пропозиція - пропозиція учасника щодо предмета закупівлі, що подається для участі в аукціоні та підтверджує його згоду взяти участь у процедурі закупівлі на умовах, встановлених замовником.
Таким чином, предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.
Так, відповідно до пункту 1 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 № 454, який встановлює спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 (21) і 32 (34) частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги. Отже, замовник визначає предмет закупівлі самостійно з дотриманням вимог Закону та Порядку.
Відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" та Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" рішення про проведення процедури закупівлі, предмет закупівлі, вимоги та умови проведення є виключним правом Замовника, тобто Міністерства оборони України.
Замовник здійснює процедуру закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель (ч. 2 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі".
В процедурі № UA-2020-05-08-003735-b, Замовником, з метою закупівлі якісного обладнання було переглянуто вимоги та встановлено нові вимоги до документів, що надаються на підтвердження технічних та якісних характеристик до предмету закупівлі, які містяться в пункті 12.3 Оголошення про проведення відбору учасників, зокрема:
- сканований оригінал/копію сертифікату відповідності, виданий акредитованим органом з оцінки відповідності, який буде чинний на кінцеву дату подання цінових пропозицій або більш пізню дату. Разом з сертифікатом відповідності необхідно було надати сканований витяг з нормативної документації в частині технічних характеристик товару, який пропонується до постачання, відповідає технічним вимогам замовника та на який виданий сертифікат відповідності;
- сканований(-і) оригінал(-и)/копію(-ї) експлуатаційного(-их) документу(-ів), який(-і) містить(-ять) інформацію, яка підтверджує, що запропонований товар відповідає технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам Замовника (наприклад: формуляр та/або паспорт або інший документ).
Крім того, очікувана вартість предмета закупівлі за переговорною процедурою UA-2020-03-30-003214-b, що була поновлена на виконання рішення суду,  становила 49 246 205, 00 грн., натомість очікувана вартість процедури закупівлі UA -2020-05-08-003735-b  становить 46 309 891, 00 грн.
Таким чином, умови проведення процедури, призначеної 30.03.2020 відрізняються від умов процедури від 08.05.2020 року.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що на виконання рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 07.05.2020 року по справі №640/9221/20, Міністерством оборони України, рішенням тендерного комітету від 15.06.2020р., було поновлено процедуру закупівлі та призначено переговори  з позивачем за процедурою закупівлі № UA-2020-03-30-003214-b. 
16.06.2020 було проведено переговори, що оформлені протоколом переговорів № 75/142/12 від 16.06.2020, у якому зазначено, що учаснику необхідно завантажити документи, які згідно умов Оголошення мали бути завантажені в електронній системі до кінцевого терміну подання цінових пропозицій та завантажити цінову пропозицію за результатами проведення переговорів і встановлено час для усунення недоліків до 15:40. 17.06.2020.
Відтак, третьою особою було фактично виконано рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 07.05.2020 року та поновлено переговорну процедуру закупівлі, що позивачем не заперечується. А тому висновки відповідача за результатами розгляду скарги в цій частині є законними та обґрунтованими. 
Щодо твердження позивача, що відмовою у задоволенні скарги за результатами її розгляду, відповідач порушив його майнові права на повернення суми коштів у розмірі 85   000,00 грн, сплачених за подання такої скарги, колегія суддів зазначає наступне. 
Відповідно до пунктів 12, 13 постанови Кабінету Міністрів України від 22.04.2020 р. №292 "Про встановлення плати за подання скарги та затвердження порядку  здійснення плати за подання скарги до органу оскарження через електронну систему закупівель  та її повернення суб`єкту оскарження" у випадку відмови в задоволенні скарги плата за подання скарги перераховується до державного бюджету, а у випадку задоволення чи часткового задоволення скарги плата повертається суб`єкту оскарження. 
Підстави для залишення скарги без розгляду передбачені ч.12 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме, орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі якщо:
1) суб`єкт оскарження подає скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення;
2) скарга не відповідає вимогам частин      другої - п`ятої      та      дев`ятої      цієї статті;
3) замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі;
4) до дня подання скарги замовником прийнято рішення про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, крім випадку оскарження будь-якого з цих рішень.
Отже, аналіз наведених норм Закону свідчить про те, що при розгляді скарги позивача були відсутні підстави для залишення скарги без розгляд, в зв`язку із чим, доводи позивача в цій частині є необґрунтованими.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26.05.2020 р. №10328-р/пк-пз прийнято відповідачем обґрунтовано, з урахуванням всіх обставин та доводів скарги, в межах наданих законодавством повноважень, тому скасуванню не підлягає. 
Згідно з ч. 1   ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України     кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених     статтею 78 цього Кодексу.
Всі наведені апелянтом доводи не спростовують вірних висновків суду першої інстанції. 
Положеннями   ст. 242 КАС України   рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з п. 1 ч. 1     ст. 315 КАС України     за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до     ст. 316 КАС України     суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.               
Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,  

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Пролог Інвестмент"- залишити без задоволення.                    
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 листопада 2020 року залишити без змін.                                
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

            Суддя-доповідач                                                                                   Собків Я.М.

  Суддя                                                                                                    Глущенко Я.Б.

             Суддя                                                                                                     Черпіцька Л.Т.

Повний текст постанови виготовлено - 29 березня 2021 року.