ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 березня 2021 року                                          Справа № 906/630/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Петухов М.Г. ,  суддя Гудак А.В. 
секретар судового засідання Ткач Ю.В. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Багатогалузевого товариства з обмеженою відповідальністю "КОЛО" на рішення Господарського суду Житомирської області від 27.11.2020 р. у справі № 906/630/20 (суддя Кравець С.Г., повний текст рішення складено 08.12.2020 р.)
за позовом Багатогалузевого товариства з обмеженою відповідальністю "КОЛО" (с. Зарічани, Житомирський район, Житомирська область)
до відповідачів: 1) Фізичної особи-підприємця Томащук Дмитра Анатолійовича (м. Житомир); 2) Фізичної особи-підприємця Томащук Оксани Олександрівни (м. Житомир) 
про зобов`язання вчинити певні дії
за участю представників сторін:
позивача - Давиденко В.В.;
відповідача -1 - не з`явився;
відповідача -2 - не з`явився;    

ВСТАНОВИВ:
Багатогалузеве товариство з обмеженою відповідальністю "КОЛО" звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Томащук Дмитра Анатолійовича та Фізичної особи-підприємця Томащук Оксани Олександрівни про зобов`язання за власний рахунок демонтувати тимчасовий павільйон по наданню послуг, що знаходиться за адресою: м. Житомир, вул. Вільський Шлях, буд. 193/2.
Позовні вимоги з посиланням на положення ст. ст. 377, 391, 396 ЦК України, ст. 120 ЗК України обґрунтовані тим, що позивач є власником будівлі магазину загальною площею 48,60 м2, що знаходиться за адресою: м. Житомир, вул. Вільський Шлях (Максютова), буд. 195, який був знищений, однак право власності позивача на дану будівлю магазину припинено не було. ФОП Томащук Д.А. на місці розташування будівлі магазину незаконно та за відсутності на те правових підстав розмістив тимчасову споруду - павільйон по наданню послуг, внаслідок чого порушуються права позивача щодо користування та розпорядження власним приміщенням та земельною ділянкою під нею, оскільки відбувається накладення однієї земельної ділянки на іншу. 

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 27.11.2020 р. у справі № 906/630/20 в задоволенні позову відмовлено.
В основу рішення суду першої інстанції покладено висновки про те, що:
- на момент звернення позивача з даним позовом до суду паспорт прив`язки тимчасового павільйону по наданню послуг з виконання благоустрою прилеглої території за адресою: м.Житомир, вул. Вільський Шлях 193/2 видано ФОП Томащук О.О., тому ФОП Томащук Д.А. є неналежним відповідачем у справі;
- будівля магазину загальною площею 48,60 м2 в м. Житомирі по вул. Максютова, 195 - знищена, будь-якої інформації та доказів щодо часу знищення цієї будівлі, способу її знищення чи осіб, які до цього причетні до матеріалів справи надано не було. Таким чином, фізична відсутність будівлі магазину унеможливлює для її власника реалізацію прав на користування та розпорядження нею, а отже і порушення іншими особами таких прав;
- матеріалами справи не підтверджується факт порушення відповідачами прав позивача на земельну ділянку, оскільки останнім не подано доказів оформлення у встановленому законом порядку права власності чи користування на таку земельну ділянку, станом на час видачі відповідачу - ФОП Томащук Д.А. паспорта прив`язки;
- висновок експертизи за результатами проведення земельно-технічного дослідження від 17.09.2020 р. № 998/09-2020 не містить даних про попередження (обізнаності) експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та в ньому не зазначено, що такий висновок підготовлено для подання до суду, а тому у суду відсутні підстави приймати його як належний та допустимий доказ в розумінні статей 76-78 ГПК України.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Багатогалузеве товариство з обмеженою відповідальністю "КОЛО" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду, прийняти нове рішення, яким позов задоволити.
Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, що відповідач розмістив тимчасову споруду в межах забудови належного позивачу на праві власності приміщення магазину, чим порушує право користування та розпорядження позивача. Від початку проведення робіт по облаштуванню тимчасової споруди відповідач - ФОП Томащук Д.А. знав про те, що тимчасова споруда розміщується на місці належного позивачу приміщення магазину, проте вимоги позивача зупинити роботи проігнорував. Позивач захищає порушене право користування належного на праві власності приміщення магазину, земельної ділянки під об`єктом нерухомості та частину земельної ділянки, яка необхідна для його обслуговування. Позивач посилається на положення ст. 377, 391, 396, ЦК України, ст. 120 ЗК України.
Суд першої інстанції неправильно застосував ст. 349 ЦК України (в редакції до 21.10.2019 р.). Верховний Суд у постанові від 14.12.2020 р. у справі №5б5/241/16-ц вказав, що умовами для припинення права власності на знищене нерухоме майно згідно вимог статі 349 ЦК Украйни, є наявність встановленого факту знищення майна, а також відповідної заяви власника майна про внесення змін до державного реєстру. Позивач не подавав заяву до державного реєстру про виключення запису про право власності та не відмовлявся від права власності. За відсутності волевиявлення позивача право власності не може припинитися на підставі ст. 349 ЦК України, тому неправильним є висновок суду першої інстанції про те, що відсутність нерухомого майна на земельній ділянці свідчить про невідповідність реальної ситуації даним Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. 
Скаржник вказує, що ним доведено порушення своїх прав належними та допустимим доказами у відповідності до стандарту доказування - вірогідність доказів. На підтвердження порушення права користування земельною ділянкою та спірним об`єктом нерухомості суду надано ряд доказів: ситуаційний план масштабом 1:500, виданий Департаментом містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради, акт обстеження № 1 від 04.06.2020 р., документацію із землеустрою та матеріали інвентаризаційної справи, висновок експерта № 998/09-2020 від 17.09.2020 р.
Суд першої інстанції помилково визнав висновок експерта недопустимим доказом, тому що експерт не попереджений про кримінальну відповідальність, посилаючись на постанову Верховного Суду у постанові від 09.12.2020 р. у справі № 752/22606/18-ц.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.01.2021 р. було відкрито апеляційне провадження у справі; розгляд справи призначено на 17.03.2021 р. об 14:30 год.

ФОП Томащук Дмитро Анатолійович надіслав до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Відповідач вказує, що доводи апеляційної скарги зводяться до суб`єктивного тлумачення скаржником обставин справи у власних інтересах. Натомість позивач жодним доказом не підтвердив, яке конкретне та реально існуюче його право на будівлю магазину, порушується діями відповідачів та не довів наявності перешкод для користування та розпорядження належним йому на праві власності, проте неіснуючим в матеріальному світі об`єктом нерухомості. Більше того, при зверненні до суду, позивач не зазначив, яке саме майно він захищає (будівлю чи земельну ділянку) та в чому саме полягають перешкоди у здійсненні його права користування та розпорядження таким майном. Оскільки у позивача відсутні законні та оформлені права на земельну ділянку, яка не є сформованою, а також відсутні докази порушення відповідачем земельного законодавства, суд першої інстанції вірно встановив, що доводи позовної заяви в цій частині є безпідставними.

Представник позивача в судовому засіданні 17.03.2021 р. підтримав доводи апеляційної скарги, просить суд задоволити її вимоги, скасувати рішення суду, прийняти нове рішення, яким позов задоволити.
Відповідачі та/або їх представники в судове засідання 17.03.2021 р. не з`явилися, про день, час та місце судового розгляду повідомлялися у встановленому законом порядку, причини неявки суд не повідомили.
Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду скарги, сторони повідомлені про розгляд скарги, явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалася, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні за наявними матеріалами.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, заслухавши пояснення представника позивача, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як встановлено апеляційним судом, із копії акту передачі державного майна від 10.10.1994 р. вбачається, що Регіональне відділенням  фонду державного майна України по Житомирській області передає, а Товариство покупців, створене членами трудового колективу Житомирського обласного державного комунального торгівельного підприємства "Будматеріали" приймає, в тому числі магазин-павільйон № 5 по вул. Максютова, 195.

Із змісту копії договору на право тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди) від 19.01.1998 р. Житомирською міською радою народних депутатів було передано ТОВ "Коло" в тимчасове користування земельну ділянку площею 0,0494 га згідно з планом землекористування строком на 3 роки. Даний договір не містить адреси її розташування та/або кадастрового номеру земельної ділянки.

Відповідно договору обміну ТОВ фірма "Укрторгбудматеріали" передало ТОВ "Коло" магазин - павільйон за адресою: м. Житомир, вул. Максютова 195 , площею 48,5 м2. 
Копії договору обміну, що містяться в матеріалах справи (т. 1, а. с. 9, 156, 174) мають відмінності. Так, на примірнику договору (т. 1, а. с.156), оригінал якого оглядався судом першої інстанції відсутня дата його укладення та містяться зафарбування коректором певних слів, а на копіях договору (т. 1, а. с. 9, 176) наявна дата договору - 22.12.1995 р., однак оригінал його суду для огляду надано не було.

Виконавчим комітетом Житомирської міської ради 14.08.2008 р. прийнято рішення № 596 "Про оформлення права власності на об`єкти нерухомого майна", яким вирішено оформити право власності на об`єкти нерухомого майна, що належать юридичним та фізичним особам з видачею свідоцтва про право власності згідно з Додатком-1.
В Переліку об`єктів нерухомого майна, що належать юридичним та фізичним особам по яких оформляється право власності з видачею свідоцтва, зазначено будівлю магазину загальною площею 48,60 м2, інвентарна справа № 16826, яка розташована у м. Житомирі, по вулиці Максютова, 195, що належить Багатогалузевому товариству з обмеженою відповідальністю "Коло".

18.08.2008 р. на підставі рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради № 596 від 14.08.2008 р. Багатогалузевому товариству з обмеженою відповідальністю "Коло" було видано Свідоцтво про право власності на будівлю магазину в м. Житомирі, площею 48,60 м2 по вул. Максютова, 195.

26.08.2008 р. на підставі Свідоцтва про право власності від 18.08.2008 р. та рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради № 596 від 14.08.2008 р., КП "Житомирське міжміське БТІ" Житомирської обласної ради зареєструвало за Багатогалузевим товариством з обмеженою відповідальністю "Коло" право власності на будівлю магазину в м. Житомирі по вул. Максютова, 195, що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 210891225 від 01.06.2020 р.

Позивач у позовній заяві зазначає, що у листопаді 2016 року йому стало відомо про те, що будівля магазину в м. Житомирі по вул. Максютова, 195 була умисно знищена, а на місці розташування магазину ФОП Томащук Д.А. почав розміщення тимчасової споруди. 

За фактом умисного знищення майна - будівлі магазину в м. Житомирі по вул. Максютова, 195, що перебуває у власності Багатогалузевого товариства з обмеженою відповідальністю "Коло" було відкрито кримінальне провадження № 12018060020002465, що стверджується витягом з Єдиного реєстру досудового розслідування.

15.11.2016 р. Департаментом містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради було оформлено та видано ФОП Томащук Д.А. паспорт прив`язки тимчасового павільйону по наданню послуг з виконанням благоустрою прилеглої території за адресою: м. Житомир, вул. Вільський Шлях 193/2.

11.04.2019 р. між ФОП Томащук Д.А. та Томащук О.О. було укладено договір купівлі-продажу, за умовами якого продавець зобов`язується в порядку та на умовах визначених у цьому договорі, передати у власність покупця, а покупець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі, прийняти та оплатити тимчасовий павільйон по наданню послуг, який знаходиться за адресою: м. Житомир, вул. Вільський Шлях, 193/2.

24.04.2020 р. Департаментом містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради було оформлено та видано ФОП Томащук О.О. паспорт прив`язки (внесення змін) тимчасового павільйону по наданню послуг з виконанням благоустрою прилеглої території за адресою: м. Житомир, вул. Вільський Шлях 193/2.

В матеріалах справи міститься копія Технічного звіту по встановленню зовнішніх меж земельної ділянки ТОВ "Коло" - 1996 рік та копія Інвентаризаційної справи № 16826 на будівлю по вул. Максютова, 195 в м. Житомир.

Також у справі наявний висновок експерта за результатами проведення земельно-технічного дослідження від 17.09.2020 № 998/09-2020, в якому зазначено, що досліджувана будівля (перукарня), що знаходиться по вул. Вільський Шлях в м. Житомирі частково перебуває в межах забудови виробничої будівлі (площею 56,33м2), яка позначена під № 1 на Плані встановлених меж земельної ділянки 101 ТОВ "Коло", складеної станом на 1996 рік та розташована по вул. Максютова, 195 в м. Житомир.

Предметом спору у справі є вимога позивача про зобов`язання відповідачів усунути перешкоди у здійсненні права користування та розпорядження майном -  будівлею магазину, за адресою: м. Житомир, вул. Вільський Шлях (Максютова), буд. 195 шляхом демонтажу тимчасового павільйону по наданню послуг, що встановлений на місці розташування будівлі магазину з посиланням на положення ст. ст. 377, 391, 396 ЦК України, ст. 120 ЗК України.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в їх сукупності, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 316 ЦК України правом власності є право особи на річ (майно), яким вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.
Статтею 317 ЦК України визначено зміст права власності, частиною 1 якої передбачено, що власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном.
Власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд (ч. 1 ст. 319 ЦК України).
Відповідно до ст. 321 ЦК України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.
Статтею 346 ЦК України передбачені підстави припинення права власності на майно, яке припиняється у разі: відчуження власником свого майна; відмови власника від права власності; припинення права власності на майно, яке за законом не може належати цій особі; знищення майна; викупу пам`яток культурної спадщини; примусового відчуження земельних ділянок приватної власності, інших об`єктів нерухомого майна, що на них розміщені, з мотивів суспільної необхідності відповідно до закону; звернення стягнення на майно за зобов`язаннями власника; реквізиції; конфіскації; припинення юридичної особи чи смерті власника.
Згідно з положеннями статті 349 ЦК України право власності на майно припиняється в разі його знищення. У разі знищення майна, права на яке підлягають державній реєстрації, право власності на це майно припиняється з моменту внесення за заявою власника змін до державного реєстру.
Аналіз зазначених норми дає підстави дійти висновку про те, що умовами для припинення права власності на знищене нерухоме майно згідно вимог статі 349 ЦК Украйни, є наявність встановленого факту знищення майна, а також відповідної заяви власника майна про внесення змін до державного реєстру.
За приписами ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Згідно з положенням ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
За змістом ст. 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

Апеляційним господарським судом встановлено, що 19.01.1998 р. Житомирською міською радою народних депутатів було передано ТОВ "Коло" в тимчасове користування земельну ділянку площею 0,0494 га згідно з планом землекористування строком на 3 роки. Даний договір не містить адреси її розташування та/або кадастрового номеру земельної ділянки та припинив свою дію у зв`язку з закінченням строку на який його було укладено - 3 роки. 
В матеріалах справи відсутні докази належності позивачу права користування або власності на земельну ділянку за адресою: м. Житомир, вул. Вільський Шлях (Максютова), буд. 195 на якій знаходилася будівля магазину, або ж докази належності позивачу права користування або власності на земельну ділянку за адресою: м. Житомир, вул. Вільський Шлях, буд. 193/2 на якій розміщений тимчасовий павільйон по наданню послуг.

З матеріалів справи вбачається, що 26.08.2008 р. на підставі Свідоцтва про право власності від 18.08.2008 р. та рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради № 596 від 14.08.2008 р., КП "Житомирське міжміське БТІ" Житомирської обласної ради зареєструвало за Багатогалузевим товариством з обмеженою відповідальністю "Коло" право власності на будівлю магазину в м. Житомирі по вул. Максютова, 195, що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 210891225 від 01.06.2020 р.
Позивач у позовній заяві зазначив, що у листопаді 2016 року йому стало відомо про те, що будівля магазину в м. Житомирі по вул. Максютова, 195 знищена, та за даним фактом було відкрито кримінальне провадження № 12018060020002465, що стверджується витягом з Єдиного реєстру досудового розслідування.
В матеріалах справи відсутні докази щодо результатів кримінального провадження № 12018060020002465. Будь-якої інформації та доказів щодо часу знищення цієї будівлі, способу її знищення чи осіб, які до цього причетні до матеріалів справи надано не було.
Тобто, судом встановлено, що майно - будівлю магазину в м. Житомирі по вул. Максютова, 195, на час вирішення справи у суді, знищено, що не заперечується самим позивачем.
Отже, враховуючи те, що майно, стосовно користування якого позивач просить усунути перешкоди, фактично не існує, тому колегія суддів дійшла висновку, що позивачем не доведено, яким саме чином відповідачі чинять перешкоди щодо користування неіснуючим майном.

При цьому, колегія суддів вказує, що умовами для припинення права власності на знищене нерухоме майно згідно вимог статі 349 ЦК Украйни, є наявність встановленого факту знищення майна, а також відповідної заяви власника майна про внесення змін до державного реєстру.
Позивач, як власник майна не подавав до державного органу заяву про внесення змін до державного реєстру, запис про право власності позивача на будівлю магазину в м. Житомирі по вул. Максютова, 195 не припинено. Однак, вказані обставини не спростовують того факту, що майно, стосовно користування якого позивач просить усунути перешкоди, не існує, а відповідачі не можуть чинити будь-яких перешкод щодо користування неіснуючим майном.

Позивач, обґрунтовуючи позовні вимоги, посилається на висновок експерта за результатами проведення земельно-технічного дослідження від 17.09.2020 № 998/09-2020, яким встановлено, що будівля (перукарня), що знаходиться по вул. Вільський Шлях в м. Житомирі частково перебуває в межах забудови виробничої будівлі (площею 56,33 м2), яка позначена під № 1 на Плані встановлених меж земельної ділянки ТОВ "Коло", складеної станом на 1996 рік та розташована по вул. Максютова, 195 в м. Житомир.
Тобто, на думку позивача, вказаним висновком підтверджується, що розміщений відповідачем - ФОП Томащук Д.А. тимчасовий павільйон по наданню послуг знаходиться на земельній ділянці на якій була розташована будівля магазину, право власності на яку зареєстроване за позивачем з відповідним накладенням однієї земельної ділянки на іншу.
Колегія суддів вказує, що ст. 101 ГПК України, передбачено можливість проведення експертизи на замовлення учасників справи. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.
Частиною 5 ст. 101 ГПК України зазначено, що у висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
За заявою учасника справи про наявність підстав для відводу експерта, який підготував висновок на замовлення іншої особи, такий висновок судом до розгляду не приймається, якщо суд визнає наявність таких підстав (ч. 5 ст. 101 ГПК України).
Оцінюючи даний висновок експертизи на відповідність його вимогам закону, колегія суддів вказує, що у висновку не зазначено, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а також те, що висновок підготовлено для подання до суду.
Із змісту висновку експертизи судом встановлено, що в рамках проведеного дослідження експертом використовувалися документи, які надані на дослідження. Достовірність представлених на дослідження матеріалів експертом не встановлена (т. 1, а. с. 108). На етапі дослідження з використання Інтернет-ресурсу, а саме публічної кадастрової карти України, яка згідно ст. ст. 1, 2, 35, 36 ЗУ "Про державний земельний кадастр" є офіційними відомостями державного земельного кадастру, визначено орієнтовне місцерозташування об`єкту дослідження (т. 1, а. с. 111). Також експерт у висновку звернув увагу на те, що під час проведення візуально-інструментального обстеження досліджуваної будівлі (перукарні) за її місцерозташуванням не було виявлено виробничої будівлі (площа 56,33 м2) чи її залишків (конструкції стін, фундаментів, тощо), які можливо  ідентифікувати. Також інформація (відомості)  щодо об`ємно - планувального рішення, конструктивних елементів на виробничу будівлю в наданих на дослідження матеріалах  відсутня (т. 1, а. с. 113 зворот).
Також слід зазначити, що за відомостями, які містяться в матеріалах Інвентаризаційної справи № 16826 площа будівлі магазину, яка розташована за адресою: м. Житомир, вул. Максютова, 195 становить 48,60 м2, а не 56,33 м2, як зазначено у висновку.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
З урахуванням положень вище наведених процесуальних норм та встановлених обставин, колегія суддів вважає висновок земельно-технічного дослідження від 17.09.2020 р. № 998/09-2020 неналежним доказом у даній справі, з огляду на те, що він не відповідає вимогам ст. 101 ГПК України.

Посилання позивача на постанову Верховного Суду від 09.12.2020 р. у справі № 752/22606/18-ц, в якій суд надавши належну оцінку висновку експертного дослідження повважав, що такий висновок відповідає вимогам вказаних нормативних актів, проте не є висновком експертизи, а є належним та допустимим письмовим доказом у цій справі, оскільки містить дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, суд апеляційної інстанції вважає безпідставним, оскільки у вказаній справі суд касаційної інстанції встановив, що висновок експертного дослідження відповідає вимогам нормативних актів. Однак, як встановлено апеляційним судом у справі № 906/630/20 висновок земельно-технічного дослідження від 17.09.2020 р. № 998/09-2020 не відповідає вимогам ст. 101 ГПК України, а достовірність представлених на досліжження матеріалів експертом не встановлена. Відтак, вказаний висновок не може бути взятий судом в якості письмового доказу. 

Колегія суддів також вказує, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, а судом не встановлено протиправності дій відповідачів з приводу розташування тимчасового павільйону по наданню послуг на земельній ділянці на якій знаходилася будівля магазину, право власності на яку зареєстроване та не припинено за позивачем з відповідним накладенням однієї земельної ділянки на іншу.

При цьому, суд приймає до уваги те, що позивачем не підтверджено наявність належними доказами у нього права власності або користування земельною ділянкою, станом на дату видачі відповідачу - ФОП Томащук Д.А. паспорта прив`язки тимчасового павільйону по наданню послуг з виконання благоустрою прилеглої території за адресою: м. Житомир, вул. Вільський Шлях 193/2.

В свою чергу, як встановлено судом, будівля магазину загальною площею 48,60 м2 знаходилася за адресою: м. Житомир, вул. Вільський Шлях (Максютова), буд. 195, а тимчасовий павільйон по наданню послуг знаходиться за адресою: м. Житомир, вул. Вільський Шлях, буд. 193/2. Тобто фактична адреса даних об`єктів різна.

Посилання позивача на ситуаційний план масштабом 1:500, виданий Департаментом містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради, акт обстеження № 1 від 04.06.2020 р., документацію із землеустрою та матеріали Інвентаризаційної справи № 16826, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки дані докази не підтверджують створення відповідачами будь-яких перешкод щодо користування позивачем неіснуючим майном.

З врахуванням викладеного, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що в задоволенні позову про зобов`язання відповідачів за власний рахунок демонтувати тимчасовий павільйон по наданню послуг, що знаходиться за адресою: м. Житомир, вул. Вільський Шлях, буд. 193/2 слід відмовити у зв`язку з необґрунтованістю та недоведеністю позовних вимог.

Окрім того, суд приймає до уваги те, що на момент звернення позивача до суду з даним позовом, паспорт прив`язки тимчасового павільйону по наданню послуг з виконання благоустрою прилеглої території за адресою: м. Житомир, вул. Вільський Шлях 193/2 було видано ФОП Томащук О.О., що свідчить про те, що ФОП Томащук Д.А. є неналежним відповідачем у справі. 
При цьому колегія суддів вказує, що у даній справі позивач заяву про заміну первісного відповідача належним відповідачем в порядку ч. 2 ст. 48 ГПК України, не подавав, а лише заявив про залучення до участі у справі співвідповідача - ФОП Томащук О.О.
З огляду на викладене, вказана обставина є самостійною підставою для відмови в позові про зобов`язання демонтувати тимчасовий павільйон до відповідача - ФОП Томащука Д.А.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання позивача на те, що він довів суду порушення свої прав у відповідності до стандарту доказування - вірогідність доказів, оскільки стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. 
У розумінні положень ст. 79 ГПК України на суд покладено обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.
В даній справи суд не вбачає необхідності в оцінці доказів з огляду на стандарт доказування "вірогідності доказів", оскільки надані позивачем та відповідачем докази не потребують співставлення судом. Колегія суддів не вбачає необхідності встановлювати у даній справі факти, які розглядаються, як такі, що скоріше були (мали місце), аніж не були.
В свою чергу, жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Отже, саме невиконання позивачем покладеного на нього приписами статей 13, 74, 76-79  ГПК України процесуального обов`язку з доведення належними та допустимими доказами вчинення відповідачами перешкод щодо користування і розпорядження майном і спричинило процесуальний наслідок у вигляді відмови в задоволенні позовних вимог з підстав їх недоведеності та необґрунтованості.

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що в рішенні ЄСПЛ "Кузнєцов та інші проти Росії" від 11.01.2007 р., аналізуючи право особи на справедливий розгляд її справи відповідно до статті 6 Конвенції, зазначено, що обов`язок національних судів щодо викладу мотивів своїх рішень полягає не тільки у зазначенні підстав, на яких такі рішення ґрунтуються, але й у демонстрації справедливого та однакового підходу до заслуховування сторін.
ЄСПЛ у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. ЄСПЛ зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення ЄСПЛ у справі "Трофимчук проти України").
З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції належно виконав свій обов`язок щодо мотивації прийнятого ним рішення у даній справі та дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає посилання скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі такими, що не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, наведені доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції та зводяться до переоцінки доказів та встановлених судом обставин.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Статтею 276 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, Північно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Господарського суду Житомирської області від 27.11.2020 р. у справі № 906/630/20 необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу Багатогалузевого товариства з обмеженою відповідальністю "КОЛО" - без задоволення.

Судові витрати покладаються на скаржника згідно ст. ст. 129, 282 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 ГПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Багатогалузевого товариства з обмеженою відповідальністю "КОЛО" на рішення Господарського суду Житомирської області від 27.11.2020 р. у справі № 906/630/20 - залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст. ст. 287-291 ГПК України.

3. Справу повернути до Господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складено 22.03.2021 р.

Головуючий  суддя                                                                      Олексюк Г.Є. 

Суддя                                                                                              Петухов М.Г.  

Суддя                                                                                              Гудак А.В.