ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2021 року 
м. Київ
справа № 640/24238/19
адміністративне провадження № К/9901/15644/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Мартинюк Н.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження справу
за касаційною скаргою  ОСОБА_1  
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 лютого 2020 року (головуючий суддя - Вовк П.В.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2020 року (головуючий суддя - Кобаль М.І., судді: Костюк Л.О., Степанюк А.Г.)
у справі №640/24238/19
за позовом ОСОБА_1     
до Антимонопольного комітету України   
про поновлення на роботі.
I. РУХ СПРАВИ
1.          У грудні 2019 року позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив: 
- визнати протиправним та скасувати наказ Антимонопольного комітету України від 17 жовтня 2019 року № 1187-ВК «Про звільнення ОСОБА_1 » (зі змінами);
- поновити на посаді заступника директора Департаменту організаційної роботи - начальника відділу забезпечення захисту інформації та розвитку інформаційних систем з 8 листопада 2019 року; 
- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 8 листопада 2019 року по день винесення судом рішення про поновлення на роботі включно. 
2.          В обґрунтування позовних вимог зазначав, що 2 серпня 2019 року його було попереджено про скорочення займаної посади та запропоновано для переведення посади, від яких він відмовився. У той же час відповідач не запропонував всі наявні вакантні посади, що існували з дня попередження про наступне вивільнення до дня звільнення, чим порушив встановлений Кодексом законів про працю України порядок такого звільнення. Також зазначає що профспілковий комітет не погоджував його звільнення у зв`язку з недотриманням відповідачем законодавства про працю. 
3.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 лютого 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2020 року, в задоволенні позову відмовлено.
4.          Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просив їх скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
5.          Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що з 7 листопада 2017 року позивач працював в Антимонопольному комітеті України на різних посадах, зокрема з 11 червня 2018 року призначений на посаду заступника директора Департаменту організаційної роботи - начальника відділу забезпечення захисту інформації та розвитку інформаційних систем. Позивачу присвоєно четвертий ранг державного службовця.
6.          Наказом голови Антимонопольного комітету України від 23 липня 2019 року № 875-ВК на виконання додатку 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 5 квітня 2014 року №85 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 28 листопада 2018 року № 1086), постанови Кабінету Міністрів України від 12 березня 2005 року № 179 «Про упорядкування структури апарату центральних органів виконавчої влади, їх територіальних підрозділів та місцевих державних адміністрацій», затверджено структуру апарату Антимонопольного комітету України.
7.          Наказом голови Антимонопольного комітету України від 2 серпня 2019 року № 915-ВК введено в дію з 2 серпня 2019 року штатний розпис апарату Комітету на 2019 рік, погоджений Міністерством фінансів України 30 липня 2019 року.
8.          Даними структурою та штатним розписом апарату Комітету на 2019 рік у складі Департаменту організаційної роботи передбачено відділ забезпечення захисту інформації та розвитку інформаційних систем у складі 6 штатних одиниць, у тому числі посада державної служби - начальник відділу.
9.          Попереднім штатним розписом апарату Комітету, введеним в дію з 23 травня 2018 року, у складі Департаменту організаційної роботи було передбачено відділ забезпечення захисту інформації та розвитку інформаційних систем у складі 6 штатних одиниць, у тому числі посада державної служби - заступника директора Департаменту - начальника відділу. 
10.          Таким чином, в результаті введення в дію нового штатного розпису апарату Комітету на 2019 рік, було скорочено посаду заступника директора Департаменту організаційної роботи - начальника відділу забезпечення захисту інформації та розвитку інформаційних систем та утворено посаду начальника відділу забезпечення захисту інформації та розвитку інформаційних систем Департаменту організаційної роботи.             
11.          2 серпня 2019 року позивача попереджено про можливе наступне вивільнення оскільки у зв`язку зі зміною структури та штатного розпису центрального апарату Антимонопольного комітету України на 2019 рік, введеного в дію наказом голови від 2 серпня 2019 року № 915-ВК, посада, яку він обіймає, скорочена. Запропоновано переведення на посаду головного спеціаліста другого відділу розгляду скарг Департаменту з питань оскарження рішень у сфері публічних закупівель. 
12.          Від запропонованої посади позивач відмовився. 
13.          20 серпня 2019 року позивача знову попереджено про можливе наступне вивільнення та запропоновано переведення на посади заступника голови Івано-Франківського обласного або Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Від запропонованих посад позивач також відмовився, про що свідчить його підпис. 
14.          Листом від 27 серпня 2019 року № 34-29/10-10757 за підписом керівника апарату Комітету, у відповідь на заяву ОСОБА_1 від 1 серпня 2019 року повідомлено, що у зв`язку зі збільшенням обсягу завдань і функцій Департаменту організаційної роботи та з метою добору осіб, здатних професійно виконувати посадові обов`язки, на посаду заступника директора Департаменту організаційної роботи - начальника відділу матеріально-технічного забезпечення наказом керівника апарату Комітету від 2 серпня 2019 року № 922-ВК оголошено конкурс, в якому позивач може взяти участь.
15.          Наказом керівника апарату Антимонопольного комітету України від      17 жовтня 2019 року №1187-ВК звільнено ОСОБА_1 , заступника директора Департаменту організаційної роботи - начальника відділу забезпечення захисту інформації та розвитку інформаційних систем,             21 жовтня 2019 року.
16.          Наказом керівника апарату Антимонопольного комітету України від      21 жовтня 2019 року №1209-ВК у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю ОСОБА_1 внесено зміни до наказу від 17 жовтня 2019 року № 1187-ВК, виклавши пункт перший наказу у наступній редакції: «Звільнити ОСОБА_1 , заступника директора Департаменту організаційної роботи - начальника відділу забезпечення захисту інформації та розвитку інформаційних систем, у перший робочий день, наступний за днем закінчення його тимчасової непрацездатності».       
17.          Наказом керівника апарату Антимонопольного комітету України від        7 листопада 2019 року №1268-ВК внесено зміни до наказу від 17 жовтня 2019 року №1187-ВК, виклавши пункт перший наказу у наступній редакції: «Звільнити ОСОБА_1 , заступника директора Департаменту організаційної роботи - начальника відділу забезпечення захисту інформації та розвитку інформаційних систем, 7 листопада 2019 року».
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
18.          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що відповідачем було вжито належних та достатніх заходів щодо приведення у відповідність до законодавства та належного оформлення процедури попередження та можливого наступного вивільнення державного службовця. Оскільки позивач згоду щодо переведення на запропоновані посади не надав, то відповідач правомірно його звільнив, адже в складі Антимонопольного комітету України були відсутні вакантні посади з урахуванням його освіти, кваліфікації та досвіду.
19.          Суди також зазначали, що враховуючи що посадові обов`язки між новоствореною посадою начальника відділу забезпечення захисту інформації та розвитку інформаційних систем Департаменту та посадою заступника директора Департаменту - начальника відділу забезпечення захисту інформації та розвитку інформаційних систем суттєво відрізняються, відповідач дійшов обґрунтованого висновку що у позивача достатнього професійного досвіду роботи у зазначеній сфері немає та внаслідок чого запропоновано, враховуючи його попередній досвід роботи у сфері публічних закупівель як члена тендерного комітету Антимонопольного комітету України, переведення на посаду головного спеціаліста другого відділу розгляду скарг Департаменту з питань оскарження рішень у сфері публічних закупівель. Згодом запропоновано ще дві вакантні посади, а також запропоновано взяти участь у конкурсі на заміщення вакантних посад.
20.          Упродовж встановленого частиною п`ятою статті 43 Кодексу законів по працю України строку відповідач не отримав від Профспілкового комітету рішення у письмовій формі, а тому в силу вимог цієї норми вважається що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору з позивачем, а тому відсутні порушення вимог статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та статті 43 Кодексу.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
21.          Позивач у касаційній скарзі зазначає, що пропонуючи вакантні посади в іншій місцевості (Івано-Франківській та Хмельницькій областях) відповідач умовчав про наявність аналогічних вакантних посад в Київському обласному територіальному відділенні, найближчому за місцем його проживання, враховуючи що позивач має на утриманні трьох неповнолітніх дітей. На підтвердження цього факту судам було надано копію відповіді Київського обласного територіального відділення від 25 жовтня 2019 року, згідно з якою вакантними на той час залишалися три посади заступника голови територіального органу. Проте суди не надали оцінки вказаному факту.
22.          Про наявність інших вакантних посад, у тому числі посад державної служби категорії «Б», свідчать відповіді за результатами розгляду запитів на отримання публічної інформації, які були долучені до матеріалів справи. Таким чином відповідач належно не виконав вимоги частини другої статті 40 та частини третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України, оскільки на час попередження про вивільнення і звільнення в апараті Антимонопольного комітету України були вакантні посади, проте вони не пропонувалися для переведення позивачу.
23.          Суди першої та апеляційної інстанцій взяли до уваги доводи відповідача про відсутність у позивача достатнього професійного досвіду без належної перевірки, зокрема не надано оцінки дипломам, трудовій книжці, документам, які встановлюють кваліфікаційні вимоги до займаної позивачем посади та до посад категорії «Б», на які 2 серпня 2019 року було оголошено конкурс.
24.          Відповідачем було проінформовано про можливість взяти участь в конкурсі на зайняття вакантних посад категорії «Б» які відповідали кваліфікації, освіті та досвіду роботи позивача, та з урахуванням вимог Закону України «Про державну службу» були рівнозначними для нього. Однак чинне законодавство не вважає посади, на які оголошено конкурс, не вакантними, а отже вони мають пропонувалися державному службовцю, посада якого скорочується. Таких висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 1 серпня 2019 року у справі № 826/24028/15, що було залишено поза увагою судами.
25.          Також позивач зазначає що судами було застосовано пункт 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», яким визначено підстави припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, у редакції, чинній з 25 вересня 2019 року, а не на час попередження про можливе майбутнє вивільнення 2 та 20 серпня 2019 року. Таким чином на час виникнення спірних правовідносин не передбачалась можливість припинення державної служби у випадку коли ні чисельність, ні штат державних службовців не скорочується та є можливість запропонувати державному службовцю іншу роботу.
26.          Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просив залишити її без задоволення. 
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
27.          Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
28.          Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстави, передбаченої пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
29.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
30.          Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.  
31.          Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
32.          При звільненні за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України необхідним є додержання порядку вивільнення працівників, встановлених статтями 40, 42, 49-2 цього Кодексу.
33.          У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» містяться роз`яснення, згідно з якими розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.
34.          Частиною другою статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
35.          Стаття 42 КЗпП України встановлює переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.
36.          Так, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
37.          При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»,  а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
38.          Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
39.          При вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва та праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.
40.          При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо.
41.          Відповідно до статті 49-2 КЗпП України, яка визначає порядок вивільнення працівників, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
42.          Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. 
43.          Водночас, звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України можливо, якщо роботодавцем вжито всіх заходів щодо переводу працівника на іншу посаду шляхом запропонування працівнику, що звільняється, всіх вакансій, на які може претендувати особа з урахуванням її фаху, кваліфікації, досвіду трудової діяльності, а також у випадках, коли неможливо перевести працівника з його згоди на іншу роботу, або коли працівник відмовився від такого переведення. При цьому акцентується увага на необхідність запропонування працівнику всіх наявних вакансій.
44.          Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
45.          При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
46.          Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
47.          Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, підтримана Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17, а також неодноразово застосована Верховним Судом при розгляді цієї категорії справ.
48.          Як установлено судами, в результаті введення з 2 серпня 2019 року в дію нового штатного розпису апарату Комітету на 2019 рік скорочено посаду державної служби заступника директора Департаменту організаційної роботи - начальника відділу забезпечення захисту інформації та розвитку інформаційних систем, яку займав позивач, та утворено посаду начальника відділу забезпечення захисту інформації та розвитку інформаційних систем Департаменту організаційної роботи.
49.          Також у зв`язку з введенням з 2 серпня 2019 року нового штатного розпису апарату Комітету на 2019 рік було скорочено посаду заступника директора Департаменту; створено відділ забезпечення роботи членів Комітету та проведення засідань Комітету шляхом об`єднання відділу забезпечення роботи членів Комісії та сектору забезпечення проведення засідань Комітету Департаменту, в якому замість посади начальника відділу забезпечення роботи членів Комітету введено посаду заступника директора Департаменту - начальника відділу забезпечення роботи членів Комітету та проведення засідань Комітету; замість посади начальника відділу матеріально-технічного забезпечення Департаменту введено посаду заступника директора Департаменту - начальника відділу матеріально-технічного забезпечення; посаду заступника начальника відділу матеріально-технічного забезпечення скорочено.
50.          Зі змісту попередження про наступне вивільнення, з яким позивача ознайомлено 02 серпня 2019 року, суди встановили, що відповідач пропонував йому переведення на посаду головного спеціаліста другого відділу розгляду скарг Департаменту з питань оскарження рішень у сфері публічних закупівель, оскільки вважав, що вказана посада відповідає досвіду позивача.
51.          20 серпня 2019 року позивачу було запропоновано переведення на посади заступника голови Івано-Франківського обласного або Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.
52.          Від запропонованих для переведення посад позивач відмовився.
53.          Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову, виходив з того, що відповідачем було дотримано вимоги трудового законодавства щодо попередження позивача про можливе майбутнє вивільнення та запропоновано можливі вакантні посади, від яких він відмовився.
54.          Апеляційний суд погодився з вказаними висновками вважаючи правомірним звільнення позивача з роботи, оскільки у складі Антимонопольного комітету України були відсутні вакантні посади з урахуванням освіти, кваліфікації та досвіду позивача. Доводи позивача у апеляційній скарзі про наявність у нього двох вищих освіт та належного рівня кваліфікації не були прийняті до уваги суду, посилаючись на те, що це відноситься до дискреційних повноважень відповідача як роботодавця, які вирішуються ним з урахуванням багатьох критеріїв, в тому числі і тих, які мають бути враховані під час зайняття особою вакантної посади.
55.          Проте при цьому суди першої та апеляційної інстанцій не з`ясували та не перевірили належним чином наявність всіх вакантних посад, які б могли бути запропоновані позивачеві одночасно з попередженням про звільнення, та які б відповідали освіті, кваліфікації, досвіду цього працівника.
56.          Так, у обґрунтування позовної заяви позивач надав копії листів Антимонопольного комітету України від 15 серпня, 23 серпня та 29 жовтня 2019 року щодо розгляду запитів на отримання публічної інформації. У додатки до цих листів було надано списки вакантних посад Комітету станом на 2 серпня, 20 серпня та 21 жовтня 2019 року, а також списки посад, що були тимчасово вільні у зв`язку з перебуванням осіб, які їх обіймали, у відпусках для догляду за дитиною, та посад, виконання обов`язків за якими покладено на інших осіб у зв`язку з непризначенням на такі посади осіб на конкурсній основі або порядку переведення з іншої рівнозначної посади. Також надано лист Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25 жовтня 2019 року зі зведеною таблицею інформації про посади у відділенні станом на 21 жовтня 2019 року, які були вільні.
57.          Згідно з частиною першою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
58.          Рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині встановлення факту відсутності в складі Антимонопольного комітету України вакантних посад з урахуванням освіти, кваліфікації та досвіду позивача мотивовані наданими відповідачем поясненнями. Однак судами залишено поза увагою надані позивачем докази щодо існування вакантних посад в апараті Комітету які не були запропоновані позивачу як у день попередження про можливе майбутнє вивільнення, так і упродовж строку до звільнення з роботи.
59.          Суди попередніх інстанцій не досліджували та не оцінювали вимоги за вакантними посадами, а також не перевірили можливості відповідача запропонувати позивачу вакантні посади в апараті Комітету. Суди не перевірили чи дійсно під час вивільнення позивача у роботодавця були відсутні вакантні посади, які відповідають його професії чи спеціальності, а також що були відсутні вакансії, які позивач міг би виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду і стажу роботи тощо. 
60.          Наказом керівника апарату Антимонопольного комітету України від 2 серпня 2019 року № 922-ВК оголошено конкурс на зайняття вакантних посад державної служби Комітету категорії «Б»: начальника відділу забезпечення захисту інформації та розвитку інформаційних систем Департаменту організаційної роботи; заступника директора Департаменту організаційної роботи - начальника відділу матеріально-технічного забезпечення; заступника директора Департаменту організаційної роботи - начальника відділу забезпечення роботи членів Комітету та проведення засідань Комітету.
61.          Листом від 27 серпня 2019 року № 34-29/10-10757 позивача повідомлено про оголошений конкурс та запропоновано взяти у ньому участь, проте позивач не подавав заяв про участь у конкурсі.
62.          Суди попередніх інстанцій виходили з того що вказаним листом Антимонопольний комітет України роз`яснив позивачу про збільшення обсягу завдань і функцій Департаменту організаційної роботи, що фактично свідчить що новостворені посади нерівнозначні займаній позивачем.
63.          У касаційній скарзі позивач посилався на постанову Верховного Суду від 1 серпня 2019 року у справі № 826/24028/15, у якій висловлено позицію що посади, на які оголошено конкурс, є вакантними та повинні пропонуватися працівнику, посада якого скорочується. На думку позивача така правова позиція неправомірно не була застосована судами попередніх інстанцій.
64.          Так, Верховний Суд у адміністративній справі №826/24028/15 дійшов висновку про безпідставність та необґрунтованість тверджень відповідача що відповідно до вимог Закону України «Про державну службу» Національним банком України проведено конкурси на заміщення деяких вакантних посад державних службовців у новій структурі, але позивач не подавала заяву на участь у конкурсі, цим самим не виявила бажання продовжувати роботу в Національному банку України. У той же час чинним трудовим законодавством не передбачено подібних застережень. Під час розгляду справи відповідачем не надано доказів відсутності вакантних посад в установі як станом на час попередження позивача про наступне вивільнення, так і станом на час його звільнення.
65.          Отже, Верховний Суд у адміністративній справі №826/24028/15 прийшов до висновку, що відповідачем не надано доказів відсутності вакантних посад в установі з огляду на проведення у Національному банку України конкурсів на заміщення деяких вакантних посад державних службовців.   
66.          Відмовляючи у задоволенні позову суди першої та апеляційної інстанцій не перевірили кваліфікаційні вимоги до кандидатів на посади відповідно до оголошеного наказом від 2 серпня 2019 року № 922-ВК конкурсу на зайняття вакантних посад державної служби Антимонопольного комітету України категорії «Б» та вимоги до посади, яку займав ОСОБА_1 . Судами лише було зроблено висновок на підставі листа Антимонопольного комітету України від 27 серпня 2019 року №34-29/10-10757 що новостворені посади не є рівнозначними займаній позивачем посаді у зв`язку зі збільшенням обсягу завдань і функцій Департаменту організаційної роботи, а тому вони не можуть бути запропоновані позивачу.
67.          Відповідно до статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.
68.          Правила частини четвертої вказаної статті зобов`язують суд до активної ролі в судовому процесі, в тому числі до офіційного з`ясування всіх обставин справи і у відповідних випадках до витребування тих доказів, яких, на думку суду, не вистачає для належного встановлення обставин у справі, що розглядається.
69.          Принцип всебічного, повного та об`єктивного дослідження доказів судом при розгляді адміністративної справи закріплений частиною першою статті 90 КАС України. Зазначений принцип передбачає, зокрема, всебічну перевірку доводів сторін, на які вони посилаються в підтвердження своїх позовних вимог чи заперечень на позов.
70.          Таким чином, судами попередніх інстанцій не досліджено комплекс доказів, необхідний для доведення правомірності дій відповідача.  
71.          Суд касаційної інстанції відповідно до частини другої статті 341 КАС України  позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
72.          За змістом статті 353 КАС України  підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
73.          Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
74.          З огляду на викладене, Верховний Суд дійшов висновку про недотримання судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права щодо повного і всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі та, як наслідок, висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
75.          Суду під час нового розгляду необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків і надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої статті 2 КАС України та з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права.
76.          З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 345, 353, 356 КАС України, суд, -          
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 лютого 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2020 року у справі №640/24238/19 скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.
Судді	М.В. Білак  О.А. Губська  Н.М. Мартинюк